第一章认识法律方法

1第一章认识法律方法问题与要义：1、法律方法如何发生？2、法律方法有何功能？3、何谓法律方法？4、各部门法有自己的方法吗？5、法律方法、法学方法、法律思维三者有何异同？一、法律方法的发生1、事实与规范不对称（1）事实可与规范相适应这种情形指对至今查明的事实有明确的规范标准相适应。严格上指清楚确切的数字规定（如年龄、时间、数额、人数等）。如《法官法》第九条担任法官必须具备下列条件：（一）具有中华人民共和国国籍；（二）年满二十三岁；（三）拥护中华人民共和国宪法；（四）有良好的政治、业务素质和良好的品行；（五）身体健康；（六）高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满二年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满三年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满一年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满二年。本法施行前的审判人员不具备前款第六项规定的条件的，应当接受培训，具体办法由最高人民法院制定。适用第一款第六项规定的学历条件确有困难的地方，经最高人民法院审核确定，在一定期限内，可以将担任法官的学历条件放宽为高等院校法律专业专科毕业。宽泛上还包括有关明确列出的权限、程序、生效范围、效力等级、主体身份、级别、结果犯的规定，这是极少数可直接通过演绎推理方式应用法律的情况。如《检察官法》第二十一条检察官的级别分为十二级。最高人民检察院检察长为首席大检察官，二至十二级检察官分为大检察官、高级检察官、检察官。但数字规定也有歧义之处，如贵州名吃“花江狗肉”，在当地一斤实标指七两；在大学上一小时课实指50分钟；宾馆的一天行业内习惯缩为一夜。前面提到的票数包不包括本数等。2中国法律中某某数字“以上”“以下”的情况非常多，仅《刑法》就有1205处之多，且规定“本法所称以上、以下、以内、包括本数”（第99条）。规范看似很明确，但也不无疑问。如《刑法》二百三十四条规定“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”结合《刑法》第99条规定“本法所称以上、以下、以内、包括本数”，则------故意伤害他人身体的，可处三年有期徒刑；-----致人重伤的，也可处三年有期徒刑。-----致人重伤的，可处十年有期徒刑；----致人死亡的，也可处十年有期徒刑。这样规定并未准确体现出前种犯罪在主观恶性、人身危害程度上、社会危害性等方面均小于后者的差别这也与“以上、以下、以内、包括本数”有关。（2）事实可与规范相对适应这种情形意谓规范总体明确，但存在一定扩张或缩小及自由裁量之例外，如在规范中有较灼清楚定义的概念（如武器、枪支、法人）、幅度规定（如刑法中从重、从轻、减轻处罚之条款）、程度规定（如重伤的法定标准）明文示例事项（如合同实质性变更），这为大多数情况。现以枪支为例，《刑法》263条第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。〈〈枪支管理法》第46条明确规定：“本法所称的枪支，是指以火药或压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者伤失知觉的各种枪支。”但是，如果有人持“以气体等为动力发射金属弹丸或者其他物质的仿真枪”持劫怎样认定，显然这里事实与规范不尽对应。（后公安部在一个批复中认定了）。（3）事实与规范不能相适应3它指法律有规定,但存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外,如------诚实信用、情势变更、罪刑法定等法律原则规定;------合理期限、合理注意、显失公平、恶意串通、公共利益、内容适当等价值评判规定;------情节严重或轻微、重大损失、严重后果、数额巨大、必要限度、重大误解等程度规定;事实清楚、证据确凿、内容具体确定等确定性规定;----保管不善、不可抗力(不能预见、不能避免并不能克服)、明知、危险方法等其他规定。尤其是价值评判性规定，见仁见智，众口难调。以显失公平为例，退票收百分之二十手续费。(4)事实缺乏规范标准。对这类情形要么不应对该事实进行法律评价,如同事关系、朋友关系、恋爱关系、同性恋、安乐死、吸毒等;要么法律应规定而未规定,如对依校规作出的处分不服提起的诉讼,是适用行政诉讼法还是民事诉讼法,法律未规定,但依据“禁止法官在法律上沉默”原则”，法官不能因此拒绝受理，用来评价的法律为法官所创造或选择。(5)事实与规范关系形式相适应实质不适应。即应用形式合理的法律的结果会达到不能忍受的实质不公的程度,典型为应用恶法,程度轻一些的如将商品房通过概念演绎推认为商品,因而可适用消费者权益保护法,一旦商品房有质量问题,便可要求双倍赔偿。典型为应用恶法，如德国纳粹时期1941年的〈帝国国籍法〉第3条规定：丧失德国国籍的犹人人其财产将自丧失国籍时起为帝国所有。在中国，浸染了地方保护主义们乱收费规定也属不正当。如北京首都机场高速公路收费（投11亿左右拟收90亿）。就业歧视规定等。从上可见,从(2)到(5)都存在事实与规范关系的不对称,都存在着不同程度的法律扩张,这便是要进行法律发现的依据。进一步的追问是,为何立法者不事先避免事实与规范关系不对称,而使二者之间相适应,不让司法者去进行法律发现?2、事实与规范不对称的原因就像脚与鞋不合，只有不合适的鞋，没有不合适的脚。而从应用法律的特点看，事实与规范不适，只有不确定之规范，没有不确定的事实。尽管事实也只是相对确定，因为人们不可完全再现自然事实(原始事实),但至今为止所查明的事实却是确定的。（1）客观不能说4之一理性有限。歌德言：理论是灰色的，而生活之树常青。条文如蜜脂般浓密的〈普鲁士一般邦法〉1万7千多条，最终无承袭者。现为解决人的有限理性与无常的社会生活之矛盾，立法者常采用示例性（兜底性）和评价性事实构成的立法技术，如我国〈刑法〉第236条关于强奸罪的规定“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女”为示例性犯罪构成，其中的“其他手段”具有兜底性。民法中合理期限、合理注意、显失公平、恶意串通、公共利益、内容适当等则为评价性事实构成（价值评判性规定）。之二词（辞）不达意。英国著名法官曼斯斐尔德勋爵曾说过：“世界上的大多数纠纷都是由词语所引起的。”法律虽以其细如毫丝的精确被〈红与黑〉的作者法国诗人司汤达奉为楷模（据说，司汤达每天早上工作前要读几段拿破仑法典“以找找风格”），但如果从词与物的关系上看，辞总是不达意，言尽意不尽，词语总是显得模糊。究其因有：（1）核心明确，边缘模糊。如白天与黑夜、机动车。（2）语言多义。如〈刑法〉第385条受贿罪中“为他人谋取利益”有三义可解—客观已为、主观想为、承诺将为。一般可据言语使用的语境来确定语词的具体含义。语境分为上下文语境（如吴敬琏日：经济理论可让改革少“交学费”），另外是社会语境（如“上课”）。（3）旧语新用。如“小姐”、儿童（〈刑法〉第237猥亵儿童罪中的“儿童”过去一致认为是不满14岁，但现指不满18岁）。“如果语言休息了”，其他的也歇工了。维特根斯坦因此不断要求人们“勿思考，去观赏”“一切可以言说的东西，可以明确地言说”，“人们不能言说的，应保持缄默”。但这些告诫并不尽适于法律工作，不能言说确属需要，法律则不能保持缄默。如性骚扰谁能说清何为？！如讲荤话、发黄色短信、丈夫违背妻子意愿进行挑逗、男医生对女病人进行过分的检查是否属于“性骚扰”？！在各国性骚扰立法日渐增多，中国也在〈妇女权益保障法〉第40条中禁止对妇女实施性骚扰。不能言说的，说不大清楚的，有时就被托付给了法律方法。（2）主观故意说之一避免法律停滞不前。立法者有时故意含糊其辞，以更好地实现法律的预见性、普适性。维特根斯坦曾举例说：“给我把扫帚拿来”和“给我把扫帚柄和装在柄上的扫帚头拿来”前者比后者更能有效促成行动的完成。我国民法规定：。。。。视为完全行为能力人。。。这里用“主要”‘一般’比具体数更好。再如，我国〈宪法〉第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”是完全列举，但有的国家通过设定“表达自由”来规定，你说何者更好！此时浊声胜清声！5之二无奈的含糊如“公共利益”、“国家安全”等。（3）可以避免的含糊如《刑事诉讼法》第五十八条人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月。（是合在一起还是分别）又如《宗教事务条例》第三条国家依法保护正常的宗教活动，维护宗教团体、宗教活动场所和信教公民的合法权益。（何为“正常的”是否改为“合法的”）从上述可见，事实与规范不对称由主客观所至，不可避免。改善立法是途径之一，但总有限。法律方法是对这种不对称的最理性回应，这就是存在之根据。二、法律方法及其体系1、法律方法是法律应用中的方法（1）法律应用是一种判断活动。（2）法律应用是一种适法性判断。（3）适法性判断经由法律方法获得。（4）法律方法既实现既有的法律，又续造法律。法律方法致力于法律应用，而法律应用不仅是按图索骥，实现预设的法，不仅是一个将事实与规范对接的法律推论活动，它还是一个续造既有法律或发现新法律的过程。然而，不管是实现还是续造只是在法律应用中法律方法才有所作为。2、法律方法的体系（1）划分标准：判断形成的过程法律方法历经了在古希腊、罗马和古代中国的散乱粗放发展，到近代萨维尼构造了一个相对完整的体系，在当代被扩展为一个蔚为壮观的阵营：客观目的探究、法律修正与正当违背；类比、法律补充、反向推论；法律论证、法律诠释等方法相继列入方法清单。如何设定标准将这众多方法合理分类，并勾画出法律方法的体系，学界尚无深入研究，并存在重规范轻事实的倾向，因而，方法集中于解释法律和填补法律漏洞。前已知，法律方法效命于法律判断的形成，依此思路，通过建构小前提、建构大前提和得出结论来划分方法，安排体系。（2）四分法律方法6A、建构大小前提共同运用的方法：演绎、归纳、设证、类比、论证、诠释、解释；B、建构大前提的特有方法：客观目的探究（包括目的论限缩和扩张）；法律修正与正当违背；法律补充、反向推论等；C、建构小前提的特有方法(事实的物质性确认方法):观察、实验、技术鉴定、法医鉴定;D、得出结论的方法：演绎在这一划分之下，为突显建构大前提的方法，以有无法律规定为标准，可再分为两类：一是有法律规定，但多数时含义不明确，不能直接获得具体裁判规范，需借助法律解释方法；在少数情况中，规范或违背客观目的，或不合理，应对这类情况的方法分别为客观目的探究，即目的论限缩或目的论扩张；法律修正和正当违背法律。二是无法律规定，即存在法律应规定却未规定的情况，也就是法律出现了漏洞，填补法律漏洞的方式有：类比、法律补充和反向推论。3、法律方法的功能(1)方法改变前提，前提改变结论，结论改变行为德国学者诺伊曼说:法学研究改变着其科学活动的对象!一本禽鸟教科书并不触动鸟类的世界，而一本刑法教科书却可能改变着刑法。马言:哲学家们只是用不同的方式解释世界，而问题在于改造世界。总括法律方法的功能就是:法律方法，不仅工于用法，也将功在造法。在用法造法中显现出不断逼近目标的功能链:方法改变前提，前提改变结论，结论改变行为。或者说方法改变着法律，法律改变着人的行为。如果将“偷一罚十”视为对制定法在小额盗窃上合理的拾遗补漏，会有助制止超市中并不少见的偷吃偷喝行为。(2)功能发生的机理法律工作的根本特点是做出法律判断，形成法律判断取决于大小前提是否相称。在大多数情况下，大小前提不相称，或曰事实与规范关系紧张，这