第一节民法概述第一、调整对象一、民法的概念民法是大陆法系特有的术语,是人类对法律体系,尤其是部门法学科认识的产物。在法律体系中,民法属于实体部门法,是与刑法、行政法并列的、仅次于宪法的实体部门法。与这些实体部门法相对应的是程序法。民法起源于罗马私法,是调整社会普通成员之间关系的法律。在这个法律中,以个人利益为核心,以人的平等和自治为理念,当事人之间处于平等的地位。与私法判然有别的是公法,它是以国家利益为核心,体现公共秩序、政治管理的法律。在这个法律中,当人之间是命令与服从关系,处于不平等的地位。据此,可将民法定义为:调整自然人或法人之间人身关系和财产关系的法律规范体系的总称。二、民法的含义(一)形式上的民法与实质上的民法形式上的民法就是指民法典,这是按一定逻辑顺序编纂的民事法律规范体系;实质上的民法,是指调整人身关系和财产关系的民事法律规范的总和,包括民法典以及各种民事单行法。我国目前尚未完成民法典的制定,民法制定法主要以《中华人民共和国民法通则》以及各种单行法律的形式公布。(二)广义的民法与狭义的民法广义的民法就是指所有的私法规范,包括调整人身关系、财产关系、亲属关系、知识产权关系以及商事关系的法律规范;狭义的民法,仅仅指调整人身关系和财产关系的法律,通常不包括亲属法、知识产权法和商事法等法律规范。(三)民法典与民法通则民法典是按一定的逻辑体系和价值判断将各种民事制度规定于一部法律内的法律文件。在法制史上,比较有影响的民法典是法国民法典和德国民法典;在我国历史上,清末和民国时期曾制定过民法典。中华人民共和国成立后,于1986年公布并施行了民法通则,概括规定了民事法律的基本制度,有准民法典的性质。在2002年12月召开的九届全国人大常委会第三十一次会议上,民法典草案被列入正式议程进行审议。2007年3月16日,第十届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》。可以预见,一部新的民法典不久将可问世。三、民法的调整对象民法通则第2条规定:中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。即民法调整的对象就是平等主体之间的人身关系和财产关系。(一)人身关系人身关系是“人格关系”和“身份关系”的合称。民法调整的人身关系即是自然人的人格权关系和身份权关系。所谓人格,是指自然人主体性要素的总称。人格关系是自然人基于彼此的人格或者人格要素而形成的关系。人格要素是与自然人人身不能分离的,没有直接经济内容的,包括生命、身体、健康等物质性要素和姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等精神性要素。人格在法律上不得抛弃、不得转让并不得褫夺。根据民法通则的规定,法人亦享有名称权、名誉权、荣誉权等有限人格权。所谓身份,是指自然人基于彼此的身份形成相互关系,包括父母子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等亲属关系。身份关系仅存在于自然人之间,也不得抛弃和转让。(二)财产关系财产是人们可以支配的有经济价值的资源和物品,财产关系是人们基于财产的支配和交易而形成的社会关系。民法调整的财产关系是发生于平等主体之间的。其特点是:(1)强调当事人身份的非官方性质。这与发生于上下级之间或与国家之间的调拨、没收、税收、罚款等截然不同。这类具有服从性质的财产关系,不由民法调整。(2)可以被支配。不能被支配的资源,如日月星辰、气流风暴,不能作为财产。(3)人身的物质要素不能作为财产,如人的器官、血液。平等主体之间的财产关系,可分为两类:支配型与流转型。支配型财产关系表述的是财产归何人控制的状态,回答财产“是谁的”或“由谁利用”这样的问题。在支配型财产关系中,对物的支配,民法上谓之物权关系;对智力成果的支配,民法谓之知识产权。流转型财产关系反映的是商品交换中的财产关系,表述财产在交易中即财产因买卖、租赁、借贷、承揽等行为而发生的移转状态。流转型财产关系民法上谓之债的关系。财产还可以区分积极财产和消极财产:前者指物权、知识产权和债权等;消极财产仅指债务。第二节民事主体人格理论始于罗马法,在罗马法上,人格是一个公私法兼容,人格与身份并列,财产关系和人身关系合为一体的概念。始于罗马法的人格理论,其最重要的特点就在于人与人格的分离。根据罗马法的规定,并非一切人均为权利主体。在罗马时代,作为权利主体的人除了是人以外,还需具备其他条件:首先,其须为“自由民”,即享有在法定限度内按照自己的意愿处置其人身和行动的自由权;其次,就民法关系而言,其还应当是“市民”。由此可见,罗马法之人与人格的分离,从根本上反映了古代罗马社会人与人之间的不平等。近代民法对于自然人之人格予以无条件的普遍承认,对此,我们通常比较强调其作为一项法律基本原则的作用:近代资产阶级法律的首要贡献,就在于公然宣称法律面前人人平等。但是,法律产生的先决条件是它必须将生活在群体中的人作为其规范对象,而民法之作用于一定的人际关系,必须展示其表现方式,这种表现方式被称为“法律关系”。法律关系之不同于原本意义上的人际关系(财产关系及伦理关系),便在于在此种关系中,人的行为被予以强制性评价,因而与权利义务直接相联系。因此权利义务得以成为法律关系的核心。而民法在确认权利义务亦即“生产”法律关系时,便必须确认权利义务承受人(法律关系的参加者)的资格,即主体资格。由此,法律意义上的“人”必然具有与原本意义上的“人”(一种生命存在体)不同的属性:后者为自然属性,称为“人类”或“自然人”;前者为法律属性,称为“人格”。近代资产阶级****以不平等的身份等级制度为特征的封建社会,形成了近代民法“自由平等的人格”之基本模式,则表现了人类社会文明的重大进步。自1900年《德国民法典》以来,不仅自然人被赋予人格,某些社会组织也被赋予法律人格(法人)。法人制度的出现纯粹是经济发展的需求导致法律技术进步的结果,是一种经济生活的客观现实与法律技术运用相结合的产物。正因为自然人的人格是一种直接体现个人尊严的法律工具,故现代民法确认一切自然人均有平等的、不得被剥夺的人格;而正因为法人的人格是一种法律技术的产物,所以,法人的人格在特定条件下得被否认或者剥压。对于法律上的“人格”概念,有学者认为其具有三种不同含义:其一,人格指具有法律地位的权利主体,即人格为“主体”的同义语;其二,人格为作为权利主体法律资格的民事权利能力,即人格为“权利能力”的同义语;其三,人格为一种受法律保护的利益,如自然人的生命、身体、健康、自由、尊严、名誉等,即人格为“人格利益”的同义语。[4]但是,法律上所谓人格不仅是一个私法上的概念,还具有公法上的意义,如宪法意义上规定的人格.但在私法领域只能有两种含义:一是抽象的人格,指权利主体的法律资格,可与民事主体替代;二是指具体的人格,主要是人格权的客体,包括生命、身体、健康、名誉、隐私、贞操等。因此,对于民事主体与人格的关系而言,二者只是在抽象的层面上可替代。民事主体与权利能力(抽象人格)历史之初,人类生活在朴素平等的自然状态中,很少注意到彼此间的差异。商品经济出现以后,人与人之间的差距逐渐扩大,人们必须找到解决社会不平等矛盾的基本方法。因此,哲学家和法学家发现了这样的思路:从各种不平等的多样性的主体——具体人格中抽象出最一般的法律人格,这种一般的法律人格就是近代意义上的权利能力。这种权利能力纯粹是一种理念,是机会平等、资格平等的理念。而人与人的差别性和结果不平等性都被这一抽象理念面纱所遮掩。抽象人格既是一个哲学概念,又是一个法学概念。在法学上,抽象人格,是抽象的法律人格的简称,又称一般的法律人格、一般人格,是指人们平等普遍、独立自由且终身享有的不可变更、不可转让的民事权利能力。相对于具体人格,它具有以下特性:其一,抽象人格具有抽象性、平等性和独立性。其二,抽象人格具有终身性、不可变更性、不可转让性。近现代民法都无一例外地将抽象人格赋予每一个有生命的人(甚至胎儿)、法人、其他组织终生享有,且非因死亡或终止而不可剥夺,不可让渡或继承。1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第10条明文规定:公民的民事权利能力一律平等。这表明,中国现行的民事主体制度建立在抽象人格论的基础上。但是,这部民法通则的产生受到时代的局限,不可避免地受到计划经济和传统社会主义民法的影响。在民事主体制度上,虽然确立了抽象人格制度,但在其具体规定上又以具体人格为标准赋予其不同的利益机会、划定不同的起跑线.所以,目前中国实行的是带有明显具体色彩的抽象人格制度。当然,这种带有具体色彩的抽象人格论不同于以抽象人格为主、兼顾具体人格的西方现代抽象人格论,是不同的。现代西方的具体人格表现为,在不同的民事行为能力主体之间,对其中弱者具体人格进行特殊保护;而现代中国的具体人格表现为,在相同的民事行为能力主体之间,对其中公法上的某些特殊主体进行特殊保护。权利能力与权利主体是属于不同层面的各自独立的概念。法律上所确认的权利主体即人,包括自然人和法人,之所以能成为权利主体,就其实质而言,并非因其为人,而是因人具有权利能力。从这个意义上说,权利能力是属于动的功能,权利主体属于静的功能,权利能力(抽象人格)是作为民事主体具有独立人格的标志。我国基本上形成了民事主体制度体系。但是,如果用自然法观点和抽象人格论标准审视之,又存在着许多缺陷。首先,自然人不能称为“公民”。总之,规定民法上的人是公民,这不是对民法人格的最一般的抽象,从严格意义上说,仍然属于具体人格。只有将民法上的人规定为自然人,才符合抽象人格论的要求。但是,将民事权利能力这一抽象人格平等地赋予所有的自然人,也不能一劳永逸。因为每个人的行为能力、经济能力、身体状况等都有一定的差异,所以这种平等的法律可能会导致不平等的结果。这就要求在立法执法中还要兼顾诸如消费者、未成年人、残疾人、劳动者等具体人格。其次,法人人格抽象化是建立我国抽象人格制度的重要步骤。法人是抽象的产物,法人人格的本质是抽象人格。只有认定法人本质是抽象人格,才能实现法人之间的地位平等,才能实现法人与自然人地位的平等。法人的人格就是法人的民事权利能力。而我国长期以来普遍认为,法人民事权利能力要受到法人目的的限制。法人目的即法人的经营范围、业务范围。佟柔先生主编的《中国民法》教材认为,法人因各自经营范围、业务范围不同,其权利能力的具体内容各有区别,并且称法人的权利能力是特殊的权利能力。可见,我国法人的权利能力,即法人人格是各不相同的、有差异的,因而也是具体的。我国有关法人的具体人格观点,不符合法人抽象人格的本质特征。再次,其他组织应当成为第三民事主体。市场主体由自然人单一主体发展到自然人、合伙、法人及其分支机构等多元主体。与之相适应,民法上的民事主体制度也从承认单一主体到承认多元主体。权利能力与人格对于权利能力的本质,德国学者有不同看法:Gierke认为权利能力为人格权(一种权利),Holder认为权利能力为享有权利之资格。[9]另有学者认为,由于权利能力是据以充当民事主体、享受民事权利和承提民事义务的法律地位或者资格,其为人格的另一种表达。但由此便面临理论上的一个难题:如果说权利能力等于人格,则由于自然人的人格一律平等,自然人的权利能力就应当一律平等(得享有同等范围之权利)。但是,自然人的权利能力范围实际上有大有小,如结婚权利能力,并非人皆有之。为解决这一问题,有学者便将权利能力分为一般权利能力与特别权利能力。前者为就一般权利得为其主体之资格,后者为就特定之权利,得为其主体之资格。但是,此种学说并未解决权利能力(即便是所谓特别权利能力)的差异与人格之无差异之间的矛盾。权利能力有大小之分,而人格则仅存在有无之分。同时也有国内学者指出:“人格学说并不能等同于权利能力学说,虽然二者有密切联系。人格和权利能力不是一个概念,虽然在自然人的人格和权利能力上,其概念已经近乎重叠。”“现代民法学也把权利能力视为一种‘资格’,但它和人格概念中的资格,其内在含义是大不相同的。人格是指可以成为民事权利主体的资格。前者指条件,即具备了什么条件才能成为主体,后者指范围,即民事主体可以享受的权利范围。前者指前提,是主体可以享受权利的前提,没