第一讲_高等教育法规的基本原理

高等教育法规概论雷鑫[e-mail]：14974782352011年9月第一讲高等教育法规的基本原理一、教育法的含义是由国家制定或认可并以国家强制力保证其实施的调整教育活动中各种社会关系的法律规范的总和。（一）教育法是一种行为规范1、义务性规范2、禁止性规范3、授权性规范（二）教育法由国家制定和认可1、制定：制订、修改、废止2、认可：承认已有的法律具有效力（三）教育法由国家强制力保证实施二、教育法的渊源及其效力（一）教育法的渊源包括两方面的问题：一是教育法律规范的创制机关、创制权限和创制方法；二是教育法律规范有哪些表现形式，不同的教育规范之间的效力等级和相互关系如何。6.40%3.70%10.10%77.70%2.10%宪法组织法刑事法律行政法律国防军事外交民商法律据统计现行有效法律为236部，2010年底统计规章近2万部（87-2002）其中部委7000多部地方性法规7500行政法规1000余部法律202（行政法156）宪法1979—2010年底的统计情况1、宪法中有关教育的条款——全国人民代表大会我国宪法是教育法的基本法源。2、教育法律——全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会（1）教育基本法律——全国人民代表大会。《教育法》（1995年）（2）教育单行法律——全国人民代表大会常务委员会。《义务教育法》（86年由全国人民代表大会制订，06年修订完成）；《学位条例》（80年）；《教师法》（93年）；《职业教育法》（96年）；《高等教育法》（98年）；《民办教育促进法》（03年）（3）关于教育的具有规范性内容的决议和决定——全国人民代表大会或其常务委员会。如《关于教师节的决定》（1985年六届全国人大九次会议）3、教育行政法规——国家行政机关（1）由国务院直接发布：《教师资格条例》(1995年12月12日国务院发布)；《禁止使用童工规定》(2002年10月1日国务院发布)；《中外合作办学条例》(2003年3月1日国务院发布)；《民办教育促进法实施条例》(2004年3月5日国务院发布)。（2）由国务院批准、国家教育部发布:《学校体育工作条例》(经国务院批准，1990年3月12日国家教育委员会第8号令发布）；《学校卫生工作条例》(经国务院批准，1990年6月4日国家教育委员会第10号令发布）。4、地方性教育法规——地方人大及其常委会5、自治条例和单行条例——民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会6、教育规章部委教育规章——国务院各部委（如2006年6月13日教育部等十部委发布《中小学幼儿园安全管理办法》\教育部2002年6月发布《学生伤害事故处理办法》）政府教育规章——地方政府7、法律解释国家机关的规范性解释司法、执法工作者在司法、执法实践中具体适用法律的解释学者的学术解释8、条约与协定领事条约、世贸协定、万国邮政公约、国际劳工公约等等。9、“五修”和“四起”工作教育部《2003-2007年教育振兴行动计划》强调，要加强和改善教育立法工作，完善中国特色教育法律法规体系。修订《义务教育法》、《教育法》、《教师法》、《高等教育法》和《学位条例》，适时起草《学校法》、《教育考试法》、《教育投入法》和《终身学习法》，研究制定有关教育行政法规，全面清理、修订教育部部门规章和规范性文件，适时制定符合实践需要的部门规章，积极推动各地制定配套性的教育法规、规章，力争用五至十年的时间形成较为完善的中国特色教育法律法规体系。（二）教育法规的效力1、中央立法高于地方立法2、人大及其常委会立法高于同级政府立法3、特别法优先于一般法原则4、新法优于旧法原则5、高法解释或者裁决原则《行政诉讼法》第53条：人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。等级效力通过立法机关体现出来时间效力包括通过、公布或发布法律的时间；生效或施行时间三、教育法律规范（一）含义——指通过一定的法律条文表现出来的、具有自己内在逻辑结构的一般行为准则。是组成教育法的基本细胞。一般地说，一个完整的教育法律规范是由几条法律条文组成的。（二）构成1、假定（法定条件）：法律规范适用的条件和范围如《义务教育法》第十一条：凡年满六周岁的儿童，其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育；条件不具备的地区的儿童，可以推迟到七周岁。其中“年满六周岁”就属于法定条件2、处理（行为准则）：法律规范要求的作为与不作为《高等教育法》第五十七条：高等学校的学生，可以在校内组织学生团体。（授权性规范）《高等教育法》第二十五条：设立高等学校，应当具备教育法规定的基本条件。大学或者独立设置的学院还应当具有较强的教学、科学研究力量，较高的教学、科学研究水平和相应规模，能够实施本科及本科以上教育。大学还必须设有三个以上国家规定的学科门类为主要学科。设立高等学校的具体标准由国务院制定。（义务性规范）《教师法》第三十九条：教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申诉，教育行政部门应当在接到申诉的三十日内，作出处理。（义务性规范）《教师资格条例》第十八条：依照教师法第十四条的规定丧失教师资格的，不能重新取得教师资格，其教师资格证书由县级以上人民政府教育行政部门收缴。（禁止性规范）《教师资格条例》第十九条：有下列情形之一的，由县级以上人民政府教育行政部门撤销其教师资格：(一)弄虚作假、骗取教师资格的；(二)品行不良、侮辱学生，影响恶劣的。被撤销教师资格的，自撤销之日起5年内不得重新申请认定教师资格，其教师资格证书由县级以上人民政府教育行政部门收缴。（禁止性规范）《教师资格条例》第二十条参加教师资格考试有作弊行为的，其考试成绩作废，3年内不得再次参加教师资格考试。（禁止性规范）3、奖惩（法律后果）：人们作出或不作出某种法律规范规定的行为时，在法律上引起的后果四、教育法在法律体系中的地位（一）什么是法律体系是就一国的现行法律整体内部划分而言的，即一国由不同法律部门的现行法律规范所组成的有机统一整体。法律规范法律条文法律文件法律部门法律体系（二）教育法归属的几种观点1、教育法归属说（1）教育行政法规说。日本圣心女子大学校长相良惟一，认为教育是国家和地方公共团体的事业，是国家行政机的一部分。（2）文教科技法（又称智力开发法）说。中国社科院政治学所前所长吴大英，认为文教科技法主要涉及文化、教育、科学技术方面的法律，其目的都在于智力开发。2、教育法独立说（1）东京都大学教授兼子仁，认为教育与教育行政不能完全等同，教育制度特有的法理构成了教育法特有的体系和领域。这是日本教育法学界最普遍的一种观点。（2）何瑞昆的观点：我国教育法应是一个独立的法律部门。认为“教育法以特有的教育关系作为调整对象，有特有的法律关系和法律基本原则，并有相应的处理方式，因而它成了现代国家法律体系中不可缺少的一个独立的法律部门，教育法在法律体系中独立地位的确立，对法律体系的完善和发展，对教育法制的建设，都有很重要的意义。”3、发展说（劳凯声）一个国家的法律体系是以本国的全部现行法为基础的，而任何一个国家的法律总是随着社会关系的变化而变化的，因此部门法的划分不是一成不变的。教育法与行政法之间的关系，不是简单的母法和子法的关系、总则与分则的关系，而应当是居于宪法之下的，以一个总法、若干个部门法律、数十个行政法规以及因需要而定的一批政府规章和地方性法规构成的相对独立的一套法规。（三）划分部门法的标准1、法律所调整的社会关系。2、法律所调整的方法。法律的调整方法包括：确定法律所调整的社会关系的不同主体；确定这种主体之间权利和义务关系的不同形式；确定法律制裁的方法。3、法规的性质与数量、法律体系本身发展的需要。五、教育法的基本原则教育的方向性原则—社会主义方向。教育的公共性原则—教育活动必须符合国家和社会公共利益。教育的平等性原则—受教育机会平等，扶持特殊地区和人群教育。教育的终身性原则—完善终身教育体系六、教育法治的含义和特征（一）含义“法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”（亚里士多德）（“良法”；“良治”；不仅仅是“十六字方针”）（二）特征法律至上：教育法治国家的理性原则立法民主：教育法治国家的首要环节法律完备：教育法治国家的形式要件司法公正：教育法治国家的基本要求制约权力：教育法治国家的重要标志保障权利：教育法治国家的法律价值七、教育法治的价值（一）教育法治与我们的生活密切相关案例：刘燕文诉北京大学案；刘燕文诉北京大学学位评定委员会案。（二）不知法就可能违法不了解法本身的内容而违法如行政处罚与行政处分之间的关系，高等学校只能对学生和教师进行行政处分，不能进行行政处罚，如罚款。不了解法律之间及法律与政策之间的关系而违法（三）不知法就不能及时有效地保护自己的合法权益不知道有哪些权利不知道用什么方式来保护自己的权利（“不告不理原则”）（四）教育法治的价值1、公平2、效率3、秩序案例——2001年8月23日，山东省青岛市应届高中毕业生姜妍、栾倩、张天珠向最高人民法院起诉教育部侵犯了他们的平等受教育权。山东青岛三名当年参加高考的考生——这三名考生分别是青岛铁一中高三四班姜妍(理科，高考成绩522分)、青岛一中高三四班栾倩(文科，高考成绩457分)和青岛15中高三九班的张天珠(文科，高考成绩506分)，由于未能达到山东省当年的重点大学的分数线，而不能就读重点大学。2001年8月23日，他们分别委托律师，以邮寄方式向最高人民法院起诉教育部侵犯了公民平等的受教育权。理由是，由于教育部以制定招生计划的形式，造成了全国不同地域考生之间受教育权的不平等，尤其是北京地区的高考录取线大大低于全国平均水平，比山东低100多分。考生的诉讼要求是请求最高人民法院确认教育部所作出的“关于2001年全国普通高校高等教育招生计划”的行政行为违法，并向教育部发司法建议书，以避免今后再发生类似的行为。９月３日，最高法院告知他们：根据《行政诉讼法》第十四条第二款规定，对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件，由所在地中级人民法院受理。也就是说，３位当事人应该到北京市一中院起诉。鉴于以上原因，诉状寄回。９月８日，３位当事人及其家长决定终止这起诉讼。八、教育法有效实施的必要条件（一）应加强对公民进行公民意识、法律意识、受教育权利意识的教育，使公民懂得受教育权利的保障，仅有法律还是不够的，还有赖于社会对教育法的遵守才能实现。（二）法律能否得到遵守，还在于法律是否有实效性。法律是否严密、完备、精确、统一、权威性（三）法律能否得到遵守，还在于执法是否有严肃性。九、教育法治的困境与出路改革开放以后，我国制定的教育法规一部接一部，到目前为止，教育法律体系的基本框架已初步形成，可是教育法治的状况为什么远非人们所想象的那么乐观？（一）缺乏自己应有的文化基础。（二）法治无可奈何地在人治的基础上开始启动。法治的启动得依赖优秀的人物——社会精英的卓越贡献。（三）教育立法无论怎样完备、精确，它不可能包罗和解决教育中的所有问题。1、教育立法不可能完全预料教育生活中所发生的事情，而且教育本身也是在不断发展变化的。2、法律虽能解决教育中的一些问题，特别是一些全局性和重大的教育问题，但是有些教育问题通过法律是无法解决的。3、教育的性质决定了学校教育中的问题不能完全由法律来调节和控制。4、人类语言具有无法克服的局限性，法律不可能用简明扼要的语言包罗、穷尽所有教育行为和事件5、人类认识的有限（有限理性）和人性的变幻莫测（善恶兼容）也决定了法律的作用是有限的6、教育法律即使完备、精确与统一，但它不可避免地会给教育生活带来繁文缛节和庞大的社会运作成本。（四）在教育执法环节上，某些教育纠纷的解决也取决于执法者的主观抉择。1、教育立法的某些空白和不完善，如学校事故的处理就是典型。2、法律语言有其拙劣性，它留有许多自由裁量