第七讲行政主体基本理论

第七讲行政主体基本理论教学目的：通过本章的学习使学生掌握行政主体之内涵与外延，领会行政主体的基本范畴、全球化与行政主体的多元化。教学重点：行政主体之内涵与外延；教学难点：行政主体的基本范畴。本讲教学内容：第一节法学之主体第二节行政主体之内涵与外延第三节行政主体的基本范畴第四节全球化与行政主体的多元化行政主体的行为未必是行政行为，但行政行为必然是行政主体的行为。研究行政行为理论，离不开对于行政主体的研究，本节在大陆法国家与地区行政主体理论考察及我国大陆行政主体理论现状分析的基础上，对于我国行政主体理论的重构进行了分析和探讨。第一节法学之主体在哲学上，主体是与客体相对应的一个概念，是指有认识和实践能力的人。人以外的一切事物，均被归于主体认识的对象——客体。法学上的主体，是指具有独立意志可以独立行动并独立承担责任的人，除了自然人和法人之外，还有非法人组织。在历史上，主体学说的发展经历了人格理论、法人理论和主体理论三个发展阶段。法学上的主体学说理论最早起源于古代罗马法中的人格学说。在古罗马社会，法律制度建立在市民法和万民法二元体系的基础之上，生活于不同状态的人具有不同的人格。根据古罗马的人格学说，完整的人格由自由权、市民权和家族权三项权利组成，其中任何一种权利的缺失都会导致人格的不完整。因此，在所有的自然人中，奴隶因无自由权而不是罗马市民法的权利主体。非罗马人虽然享有自由权但不具有市民权，也是不完全的市民法主体。只有罗马（自由）人享有自由权、市民权和家族权，因而具备完整的市民法主体资格。人格学说能够对处于不同地位的人予以法律上的区分，准确地反映各种人所处的不同的地位和状态，有助于维护社会秩序，方便人们的社会交往，促进了经济的发展,对于古罗马社会的发展具有极为重要的意义。古罗马法中的人格学说最初只适用于自然人而不适用于自然人集合的各式各样的团体，如宗教团体、慈善机构、俱乐部、商业实体等。随着社会的不断发展，关于这种自然人的集合体的法律上地位及权利、义务等问题，只适用于自然人的人格理论显然已经无能为力。1面对这一社会现实，古罗马的天才法学家们创造了法人理论，即将具备一定条件的团体看作法律上的一种人格。“法人”就是法律拟制的人。法人理论的集大成者萨维尼认为，“法人为人工的单纯拟制之主体，即因为法律上目的而被承认的人格”。2法律上的主体只限于1陈明：《行政主体理论的现状、缺陷及重构》，[德]萨维尼：《现代罗马法体系》（第8卷），李双元、张茂、郑远民、程卫东、吕国民等译，法律出版社1999年版，第247页。自然人，唯有自然人能够享有权利并承担义务，而法人能够取得人格，是因为法律将其拟制为自然人。法人理论这一古罗马法学家的伟大创造，对整个人类社会的文明和发展，尤其是商业和市场经济的发展起到了巨大的推动作用3，正如法学家评价的那样“法人学说区别了法人与其成员的财产，区分了法人与其成员的独立人格，区分了法人与其成员各自的责任，从而为经济活动的正常秩序提供了可能”。4“没有人格学说的繁衍，我们很难想象还有法人学说这样美妙的理论；没有人格学说的启迪，我们也很难想象人类的社会将会变得怎样的苍白无趣，是否还会这样充满活力。”5当然，作为法律拟制“人”之“法人”，是需要具备严格的条件的。随着经济社会的发展，各种各样的社会组织开始出现。有许多社会组织根本不具备“法人”要求的条件，但却也在参与社会经济活动，其并不会因为没有法人资格而停止活动，例如我国民法上的合伙虽然不是法人，但却活跃于民事活动中。法人理论因强调一个组织作为法人必须具备严格的条件，已经无法涵盖参与市场经济活动的一切主体，其历史局限性日益显现。此时，主体理论便应运而生了。主体理论仅着眼于赋予一些社会组织法律上的独立人格，使其能够作为一个独立的“人”与他人进行交往。主体理论由于能够适应社会生活中复杂多样的市场主体形态，有效弥补了法人理论的不足，故很快地担负起了它应有的使命。主体可以用来指称一切市场主体，既可是自然人、法人，也可以是不具备法人条件的非法人组织。主体理论最早产生于私法（民法）领域，主体的使用最初也仅仅限于私法的范围内，其核心和本质要素是具有法律上的独立人格和权利义务能力，即主体一方面具有法律上的独立人格的有关权利，另一方面又具有独立承担因其社会交往而产生的义务与责任的能力，这是主体的本质所在。其后，主体的概念渐步渗透于宪法、行政法等公法领域。主体制度扩展到公法领域，是经济社会不断发展的结果。第二节行政主体之内涵与外延一、相关国家与地区的行政主体理论行政主体是行政法学理论研究中的一个重要概念,在西方国家,特别是大陆法国家行政法学中,行政主体作为一个基本概念而被予以充分重视。在探讨和分析我国的行政主体理论之前，了解一下域外的行政主体理论是必要的。1、德国行政主体(VerwaltungstraegerRechtstraegerderVefwaltung)是德国行政法学的重要概念之一，是指在行政法上享有权利，承担义务，具有一定职权并可设置机关以便行使，藉此实现行政任务的组织体。6德国行政法学将行政主体分为如下几种类型：（1）国家（包括联邦和州）。国家作为行政主体，掌握重要的行政权力。国家除了组织属于全国范围内的公务外，还对其他行政主体享有广泛的监督和控制权。3陈明：《行政主体理论的现状、缺陷及重构》，[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第79页。5张树义：《变革与重构-改革背景下的中国行政法理念》，中国政法大学出版社2002年版，第28页；陈明：《行政主体理论的现状、缺陷及重构》，[台]吴庚：《行政法的理论与实用》，中国人大出版社2005年版，第154页。（2）公法人。一是公法社团（koerperschaftoeffentlichenRechts），其包括：地域团体（Gebietskoerpershaften），例如乡、镇等地方自治团体；身份团体（personalkoerpershaften），指由具有某种特定职业、身份的人，依据法律规定组成的社团；二是公共机构（oeffentlich-rechtlicheAnstalt），即行政主体为保障特定的公共行政，所成立的结合人与物双重因素的组织体，如学校、邮政、铁路等；三是公法财团（stiftungendesoeffentliahenRechts），指国家或其他公法社团为提供公共服务，依公法捐助财产而成立的组织体。例如文化资产照顾基金、社会照顾基金等。（3）具有部分权利能力的行政机构。即根据公法设立，不具有公法人资格，但根据授权自负其责地执行特定行政任务，并在此范围内享有独立权利义务的组织。（4）被授权以公法的方式执行任务的私法组织与自然人。即以自己的名义行使国家以法律或行政决定、公法契约形式所授予的行政权力之私人，包括自然人或私法人；在组织上其为私法主体，但在功能上是行政主体。（5）被授权以私法方式执行任务的私法组织。即依据私法设立，并授权其以私法方式执行特定行政任务的私法人。例如国有的自来水公司、电力公司。关于私法组织可否作为行政主体，在德国学者中间较有争议。权威学者哈特穆特·雷尔认为，这实际上是对行政主体概念如何界定的问题。如果行政主体的概念限于依公法设立的组织（高权主体Hoheitstraeger），则公有企业当然不可以成为行政主体（除非其得到国家的授权，并作为被授权人以高权方式执行行政任务）；但如果将行政主体的概念扩展到一切具有行政职能、完成行政任务的组织，则私法组织的公有企业亦可以成为行政主体。哈特穆特·毛雷尔似乎较为倾向于后者，但哈特穆特·毛雷尔亦指出，由于公法行政主体具有特殊规则，在任何情况下都应对此进行明确区分，私法形式的行政主体只能作为特殊情况对待。7（6）人民。联邦德国基本法明确规定了人民主权原则，基本法第二十条第二款规定，“全部国家权力来自人民。人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关行使这种权力”。因此，德国有部分学者认为人民也是行政主体。8德国行政主体概念的关键在于权利能力,凡属于法律规范的调整对象,从而能够成为权利义务主体的人,即具有权利能力。法律上赋予特定行政组织以权利能力从而使其成为行政法上权利义务的归属主体,该行政组织即为行政主体。同时,在德国法学理论中,权利能力区分为完全权利能力和部分权利能力,后者是指某一组织在特定的领域内或者只能根据特定的法律规范享有权利能力,而不享有一般的权利能力。因而,表现在行政主体上,又区分为完全权利能力行政主体和部分权利能力行政主体。此外不仅有公法组织的行政主体，而且存在私法组织的行政主体；不仅仅是组织形态的行政主体，自然人在得到法律授权是也可以成为行政主体。7[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第503页。其实，被授权以私法方式执行任务的私法组织在中国已经是一种客观存在。不仅国有企业可以，非国有的企业和单位也可以。例如，农村有很多的私有的自来水厂，其经过政府的同意向居民供水，就是一种提供供水服务的行政主体。8本书认为，人民不能作为行政主体。行政是相对对于立法和司法的一个概念，是国家职能分化的产物，行政主体就应该是专门行使行政职权的组织和个人。人民不是专门行使行政职权的组织和个人，而是通过选举和投票表决行使包括立法、行政和司法在内的权力。2、法国在法国，行政主体是实施行政职能的组织，即享有实施行政职务的权力，并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体。9依据行政分权原则（包括地方分权和公务分权）而产生的法国行政主体主要分三大类：（1）国家。行政是国家的一种职能，国家是最主要的行政主体。（2）地方团体。包括市镇、省和大区，地方团体在法律规定的范围内，对于地方事务享有相应的行政管理职权，承担相应的义务和责任。（3）公务法人。亦称公共设施或公共机构，是执行从国家和地方一般行政职能中分离出来的专门职能的公务法人，具体包括行政公务法人、地域公务法人、科学文化和职业公务法人和工商业公务法人等。（4）被授权的私法组织。除依公法成立的公法人之外，法国行政法上仍存在着大量的得到授权的私法组织从事公务活动的现象，例如公有商业公司及通过特许和租赁等方式取得公务管理权的私法组织等。（5）同业公会，指某一行业或职业成员所组成的内部自律组织。法国对于自由职业的管理往往不是由国家和地方团体直接进行，而是把这个任务交给新成立的同业工会负责管理。同业工会具有管理行业行政事务的权力,也负担由此产生的权利义务与责任,很象一个公务法人，然而法国行政法院的判例认为同业工会只是一个职业团体而不是一个公务法人,在法国有人认为同业工会是一种新型的行政主体。103、日本在日本，行政主体只是一个学术概念，实定法上并不存在行政主体的概念。一般来说，行政主体是指在行政法律关系中拥有实施行政权能的一当事人。也有学者认为行政主体是指在行政法律关系上具有权利或具有能承担义务资格的法律主体中执行行政的一方。11简言之，行政主体即行政权的归属者。日本行政法学将行政主体分为如下类型：（1）国家；（2）地方公共团体。日本国宪法第九十二～九十五条确立了尊重地方自治的原则,设置与中央独立的地方公共团体,将行政权的一部分总括地交付地方公共团体,由地方公共团体自主地处理。地方行政分为普通地方公共团体和特别地方公共团体，前者包括都、道、府、县、市、町、村，是享有自治权，独立于国家的地域性统治团体；后者为《地方自治法》第2条所承认的，为合作实施某项公务而由普通地方公共团体组成的联合体，如特别区、地方公共团体的组合、财产区的地方开发事业团等。12（3）特别行政主体，即“在将其规定为国家事务（行政