第三章冲突规范

第三章冲突规范学习目的与要求通过本章学习，正确理解和领会国际民商事交往中产生的法律冲突以及解决法律冲突的途径和方法。重点掌握冲突规范的概念、特点、结构和种类；连接点的含义、分类与发展方向；系属公式的基本概念及常见类型；准据法的基本概念以及确定准据法过程中的特殊问题。学习本章的意义国际私法的中心任务是解决国际民商事法律冲突，而利用冲突规范调整法律冲突是国际私法的特有方法。国际私法的基础学科体系就是围绕着冲突规范建立起来的，冲突法亦被视为国际私法的核心部分。第一节冲突规范概述一、冲突规范的概念与特点（一）冲突规范的概念冲突规范，又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事关系应适用哪一国法律来调整的规范。它是国际私法最早的一种规范形式，也是核心规则，并曾一度是国际私法的唯一规范形式。例：《民法通则》第144条：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。（二）冲突规范的特点1.与一般实体规范不同，冲突规范是法律适用规范。并不规定主体的实体权利义务。2.与一般诉讼程序规范不同，冲突规范是法律选择规范。它是指导法院在确定主体权利义务时应如何选择实体法。3.冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。它只起“援引”实体法的作用。总之，它既非实体规范，亦非程序规范，是一类特殊的法律规范。（三）冲突规范的性质关于冲突规范的性质，存在于学界的争议点主要集中于两个问题。1.冲突规范属于国际法规范抑或国内法规范。结论：除了通过国际条约规定的统一冲突规范，一般国内法中规定的冲突规范并不具有国际法的功能。2.冲突规范是实体法规范抑或程序法规范。结论：它非实体亦非程序规范，是对涉外民事关系起间接调整作用的特殊的法律规范。二、冲突规范的结构冲突规范不具有一般法律规范这种逻辑结构，冲突规范中，只有假定部分是明确的，行为模式与法律后果部分，待援引准据法之后才能知晓。冲突规范在结构上由“范围”和“系属”组成。“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系，“系属”是指调整涉外民事关系应适用的法律。三、冲突规范中的连结点在冲突规范的“范围”中，还有一个非常重要的组成部分，即把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，在国际私法中称为“连结点”或“连结因素”。1.连结点在冲突规范中的地位和法律特征冲突规范的“系属”就是由“连结点”加上其导向的法律所组成。（举例：客观、主观连结点）可见，“连结点”是冲突规范针对其“范围”中的民事关系或法律问题指定应该适用何国法律的一种事实根据或联系因素，它实际上反映了特定民事关系与某国法律之间的内在联系。连结点的法律意义表现在两方面：从表面形式上看，连结点是把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域联系起来的纽带和桥梁，或称为媒介。因此，每一条冲突规范必须有至少一个连结点，否则就不能把一定的法律关系和应适用的法律连结起来。从实质内容上看，连结点又反映了法律关系与特定地域的法律之间存在着内在的实质联系和隶属关系，表明某种法律关系应受一定国家法律的支配。国际私法上常见的连结点：国籍、住所或惯常居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、当事人的合意选择、与案件或民事关系有最密切联系的国家（或地区）等。连结点的法律特征：⑴冲突规范中每一个连结点的产生和发展都有其客观原因和历史背景，随着国际经济的发展，它们也在不断的发展变化。（属人法：住所-国籍-惯常居所）⑵连结点的运用可以直接反映国际私法的立法状况。（单一连结点—复合）⑶连结点的选择必须是客观的，而不应是任意的或虚构的。（体现法律关系与应适用法律的联系）⑷连点是传统国际私法理论研究的焦点。（传统国际私法理论就是法官寻找应适用的法律的路标2、连结点的分类⑴.客观连结点和主观连结点客观连结点是一种以客观存在的标志为基础而设定的连结点，主要有国籍、依据、居所、物之所在地、法院地等。主观连结点是依人的主观意志为依据而设定的连结点，主要是指当事人的意思自治。⑵.静态连结点和动态连结点静态连结点就是固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为和事件的连结点，如合同缔结地。动态连结点就是可变的连结点，如国籍、住所所在地、法人的管理中心地。在当今立法中，针对动态连结点的不确定性加上了时间限定。如《民法通则》149条的规定。⑶.事实概念的连结点和法律概念的连结点事实概念的连结点是指基于事实状态存在的连结点，它不需要从法律上加以确定，主要包括物之所在地和法院地。法律概念的连结点是指连结点存在的基础不是单纯的事实，而是基于一些法律上的概念，如国籍、住所、侵权行为地等。关于连结点分类的其他主张：台湾马汉宝：与主体有关的、与客体有关的、与行为有关的、与当事人意思有关的连结点。欧美学者：开放性的和硬性的连结点。3.连结点的选择连结点的选择，是冲突法立法的中心任务。它是指在一个法律关系的诸多构成要素中，选择一个最能反映该主体、事实、行为本质的并与之有最重要联系的要素作为连结点，以指引准据法的选择。它的选择要考虑法律关系的性质和分类；应能反映国家政策取向和目标；要有前瞻性；要与客观实际相适应。四、冲突规范的类型根据冲突规范对事实情况应适用法律的指定不同，可以把捉突规范划分为四种类型：（一）单边冲突规范是指冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法，或者只适用某一特定的外国法。1．冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法。2．冲突规范的系属直接指明与本国有关的特定涉外民事关系只适用某一特定的外国法。从各国立法来看，前者较多见，后者较少见。单边冲突规范在冲突规范中所占比重很小，而且单边冲突规范涉及的民事关系在主体、内容、客体方面通常要受到限制，如不这样，会构成对国际私法的否定。（二）双边冲突规范是指冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法，或者适用外国法，而是指出一个客观标志或提出一个法律适用原则，根据这一客观标志或法律适用原则，结合涉外民事关系的事实情况，确定涉外民事关系应该适用内国法，还是适用外国法。双边冲突规范是最基本的、也是最常用的冲突规范。任何一个双边冲突规范都可以分解为两个单连冲突规范，而选择性冲突规范和重叠性冲突规范则是由双边冲突规范演变或派生出来的。单边冲突规范也可以解释为双边冲突规范。（三）选择性冲突规范是指冲突规范的系属规定了两个或两个以上的连接点，指出涉外民事关系可以适用两个或两个以上国家的法律。适用何国法律作准据法，由法院或当事人从规定的法律中进行选择。由于法律规定法院、当事人选择法律的条件不同，选择性冲突规范又分为两种：1．无条件选择性冲突规范。无条件选择冲突规范是指冲突规范系属所规定的若干个法律具有同等地位，无先后之分，主次之别，可以任意进行选择。如《民通》146条：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者依据地法律。2．有条件选择性冲突规范。有条件选择性冲突规范是指冲突规范系属所规定的若干个法律处于不同地位，有先后之分，主次之别，在适用法律时，依序进行，有前一顺序的法律就不能选择后一顺序的法律。如《合同法》126条：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。（四）重叠性冲突规范重叠性冲突规范是指涉外民事关系必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法律。如《民通》145条：……中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。五、系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。常用的系属公式有以下几种：（一）属人法属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式。主要用于解决与人的身分、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。大陆法系国家采用本国法原则，即以当事人的国籍作为属人法的连接点。英美法系国家采用住所地法原则，即以当事人的住所地作为属人法的连接点。大陆法系国家和英美法系国家确定属人的分歧起源于1804年《法国民法典》的颁布。一国采用本国法为属人法还是采用住所地法为属人法，原因可能是多方面的，但有两方面因素往往起决定作用：一方面是人口的流动，人口大量外移的国家多倾向采用本国法为属人法，移民大量涌入的国家多倾向采用住所地法为属人法。另一方面是一国法域的状况，一国存有不同法域时，一般多倾向采用住所地法为属人法。属人法中还有一种法人属人法，一般指法人国籍所属国法律，常用来解决法人的权利能力和行为能力、法人解散等方面的法律问题。我国以当事人的本国法为属人法，但在某些领域以当事人的“住所地法律”、“定居国法律”为属人法。（二）物之所在地法物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物，在时间上和空间上所位于的那个国家的法律。主要用来解决物的所有权关系及物的所有权的与其他物权关系方面的法律冲突。（三）行为地法行为地法是指涉外民事行为发生地或完成地的法律。涉外民事行为是多种多样的，所以行为地法可以分解为若干个系属公式。（四）法院地法法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律。主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。在某些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。（五）旗国法旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律。主要用于解决涉及船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。（六）当事人合意选择的法律当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律。当事人这种对法律的选择又称为“意思自治”，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。（七）最密切联系的法律最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则，产生于涉外侵权领域，现在主要适用于合同领域。在涉外侵权、婚姻家庭、多法域国家准据法的确定、国籍、继承、父母子女关系等领域，一些国家也适用这一原则。第二节准据法及其确定一、准据法的概念与特点准据法是指按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法。准据法不仅是国际私法特有的一个概念，而且在国际私法中占有重要地位。这是因为冲突规范只是一种法律选择规范，不能确定当事人之间的权利义务，只有经冲突规范援引的准据法才能对当事人之间的权利义务作出最后的界定。准据法具有以下两个法律特征：1．准据法是经冲突规范指引所援用的法律。未经冲突规范的援引就能适用于涉外民事关系的法律不能称之为准据法。准据法是经过冲突规范援引的实体法，它可以是国内实体法，包括本国实体法和外国实体法，也可以是统一实体法，包括国际条约和国际惯例。2．准据法是能确定当事人权利义务的法律。一国法律审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用某一外国法律。法院没有适用该国的实体法而是适用了该国的冲突法，经过反致、转致或间接反致适用了本国法或适用了另外国家的实体法，这种情况下，仅被适用了冲突法而未被适用实体法国家的法律就不能被看作是准据法。二、准据法的确定准据法的确定有一个过程，在这一过程中，法院或负责实施法律的机关会遇到各种需要解决的法律问题。这些问题主要指区际法律冲突、人际法律冲突、时际法律冲突和先决问题。（一）区际法律冲突及其解决1．区际法律冲突的概念是指一国之内不同法域、不同法律制度之间产生的法律冲突。区际法律冲突源远流长，区际法律冲突广泛存在于联邦制国家，单一制国家由于各种原因也会产生区际法律冲突。一国存在不同的法域，存在不同的法律制度，司法实践中会出现法院在解决涉外民事纠纷时，根据冲突规范的指引应该适用某国法律，而该国是一个多法域的国家，且各法域的法律制度不同，这就产生了适