父母非为未成年子女利益处分其财产之效力

父母非为未成年子女利益处分其财产之效力一、判决1971年度台上字第3043号判决本件上诉人主张：伊父谢万得非为伊等利益，擅将伊母郑断购赠伊等之特有财产，即坐落台南县仁德乡新田段第290号等8笔土地，为被上诉人提供担保设定抵押权，此项抵押权对于伊等既不应发生效力，但该8笔土地俱经被上诉人声请执行拍卖，而拍卖价金又均为被上诉人取去，爱诉求被上诉人为如数赔偿损害，并算付法定利息之判决。被上诉人则以：因上诉人之父谢万得经商需款，故假其亲友多人名义，向伊借用肥料，约定以稻谷清偿。记谢万得到期不能履行，遂以上诉人名义之土地设定抵押权，但系争土地既系谢万得所购买，上诉人又非因赠与或继承而取得，即无策1O88条”第2项之适用，资为抗辩，原审斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，以上诉人虽主张系争土地系伊母郑断出资所购赠，故属于伊等之特有财产，惟郑断系谢万得之妾，郑断所称系争土地之价金系伊由娘家带来一部分，伊贩卖花生及芝麻等赚得一部分。查郑断既为人妾，其姐家即难信其为富有，且渠非从事大宗买卖之人，何能盈余若许金钱？矧据当时办理系－512－争土地之代书郭金木到庭证称：系争土地有四笔，系伊经手所办，买主为谢万得，郑断没有来，定金系谢万得交给卖主的，嗣后抵押权设定契约书亦是证人写的，上诉人的母亲郑断及其祖母有写同意书，是说未成年人需要学费，故以其地向农会抵押。而另一代书李清风亦到庭证明：谢万得以其子即上诉人名义购买土地，一部分系伊所办等语。从而上诉人所举各证人证明系郑断出资为上诉人购买土地，即非可采，且谢万得以其子女即上诉人之名义置产，应推定系提出财产为上诉人作长期经营，放在该价额限度以上诉人名义承担债务，提供担保，不能谓为无效。被上诉人声请拍卖抵押物，即无不合云云，为得心证之理由，爱将第一审所为命被上诉人赔偿损害之判决废弃。改判驳回上诉人在第一审之诉，于法洵无违背。上诉论旨，除就原审取舍证据认定事实之职权行使，任意指摘外，并以参与第一次更审判决之推事，参与第四次更审判决，系属违法相攻击，求予废弃判决，非有理由。二、评释（－）无数说：“最高法院”之基本见解第1088条规定，子女之特有财产由父管理。父不能管理时，由母管理。父母对于子女之特有财产有使用收益之权，但非为子女之利益不得处分之。所谓特有财产，指未成年子女因继承、赠与其他无偿取得之财产（第1087条）。至父母是否为子女利益处分特有财产，当就具体事实，主观客观因素加以决定。若父母之处分非为女子利益，其效力若何，“最高法院”著有甚多判例，可谓是实务上重要之问题。1964年2月25日民刑庭总会决议谓：“父母若非为子女之利益而以子女名义承担他人债务，及为他人提供担保，依照第－513－1088条，限定继承之立法意旨暨公平诚实原则，除其子女子成年后自愿承认外，不能对子女生效。”1964年台上字第2611号判例则谓：“父母非为其子女之利益而处分子女特有财产者，其处分无效”，1964年台上字第1456号判例，亦采取同样见解，由是可知，父母非为子女利益而处分其特有财产，该处分行为无效，系“最高法院”之基本见解。[1]父母非为其子女利益不得处分其特有财产，此项规定未直接关涉公益，应非属强制禁止规定，故违反之者，处分行为不宜谓为无效。台湾地区学者主张无效说者，似无其人，依效力求定说或无权代理之理论。[2]处分行为必俟未成年人成年后自为承认始生效力，法律关系久悬不决，不免有害交易安全，亦非妥适。多数学者认为，父母非为其子女利益处分其特有财产之行为，对第三人仍为有效，但父母应依委托之规定，对子女负损害赔偿责任。[3]此项见解似较合乎当事人之利益状态及法律规定意旨，殊值赞同，盖此项规定系预防父母对于子女财产之运用，有滥用亲权之虞，较为警戒，原着重于父母处分行为是否利于未成年人。再者，第1088条所规定者，系父母与未成年子女之内部关系，第三人实无从查知。（二）无效说之修正：父母处分其赠与未成年子女财产之效力l．1964年2月25日民刑庭总会决议在实务上，父母先以求成年子女名义置产，继而代为设定抵押权，提供担保债务，案例甚夥。父母以未成年人名义置产，论其性质，当为赠与，故所置财产系属子女之特有财产，法定代理[1]本文所引判决，参阅《判例要旨》，1969年版，上册，第380页。[2]参阅史尚宽：《亲属法论》，第607页。[3]戴炎辉：《亲属法》，第302页；陈棋炎：《民法亲属》，第272页；李宜琛：《现行亲属法论》，第142页。－514－人就之所为之处分，依前述之基本见解，应属无效，但此非仅有违常理，而且易启诈欺之门，妨害交易安全。为此，1964年2月25日民刑庭总会乃作成决议谓：“……子女之财产如系由父母以其子女之名义购置，则应推定系提出财产为子女作长期经营，故父母以子女名义置产后，复在该价额限度内，以子女名义承担债务，提供担保，不能概谓为无底”前引1971年度台上字3043号判决，亦持相同论点。此项见解旨在缓合无效说之弊端，用意虽佳，但在法律解释学方法论上，似有疑问。首先，“最高法院”系藉用“推定”之方式，避免采取无效说。按推定可分为事实上之推定及法律上之推定。所谓事实上之推定系指法院依已明了之事实，根据经验法则，依自由心证推定其他有争执之事实，当事人无须就该事实，直接举证而言。至所谓法律上推走，系指法律规定（A）之要件事实（甲）（即推定事实），有待证明时，通常就该事实易于证明之另个事实（乙）（即前提事实）获得证明时，另无相反之证明，则认为（甲）事实已获证明之事，为其他法律规定（B）（即推定规定）所规定者而言。[1]判决所称之推定，与事实上推定无关，甚为明显。至于法律上之推定，顾名思义，以有法律规定为前提，法院原则上不得擅自为之。再就判决内客观之，实藉推定之名，另创法律规范，实难赞同。或有认为，“最高法院”所称之推定，实系“视人”，然视为亦属拟制，欠缺说服力。[2]其次，依“最高法院”之见解，父母以子女名义设定担保者，其法律效力将因特有财产来源不同，而生差异，即就一般特[1]参阅骆永家：《民事举证责任论》，第124页以下，第141页以下。[2]关于“视为”与“拟制”之理论，参阅Esser,WertundBedeutungderRechts-fiktion,2Aufl.1969;Fischer,FiktionenundBilderinderRechtswissenschaft,AcP117,140f.;Larenz,MethodenlehrederRechtswissenschaft,1969,S.199【出版社】.－515－有财产设定抵押者，是否有效，以是否为未成年人利益为断；反之，特有财产为父母所赠与者，处分之效力以是否超过标的物价值为标准，至于是否有利于未成年人，可不必问。此种区别，违反事理，似不足采取。此项解释，推究言之，具有“政策”上之考虑，即在避免未成年人之父母，先以其子女名义置产，然后设定抵押，担保父母或第三人之债务，再藉言其处分非为其未成年人之利益，主张其为无效，要求涂销抵押权登记，致加损害于债权人。此项顾虑，确有所据，然为达保护债权人之目的，似不必采取此种迂回之途径，盖如前所述，父母非为其子女利益处分其财产者，非如“最高法院”所信，系当然无效。在解释上应认为，此项处分对第三人仍生效力，故父母以来成年子女名义置产，再设定抵押担保债务者，该抵押权之设定对债权人仍为有效。2．1964年台上字第1456号判例在1971年台上字第3043号判决，系父母直接以未成年人名义购置财产。但在实务上，常有父母向他人购买不动产，约定出卖人径行移转登记为未成年人之名义，其后父母再代为设定抵押，于获得利益后，复主张所设定抵押权，非为子女利益，应为无效。1964年台上字第1456号判例谓：“按父母向他人购买不动产，而约定径行移转登记为其未成年人子女名义，不过为父母与该他人间，为未成年子女利益之契约（第269条第1项之契约），在父母与未成年子女之间，既无不动产之法律行为，自难谓该不动产系由父母之赠与，故父母事后就该不动产取得代价，复以未成年人名义，为第三人提供担保而设定抵押权，不得藉口非为子女利益而处分应属无效，而诉请涂销抵押权登记。”依之见解，父母依第三人利益契约为子女所购置之不动产，非为赠与，故未构成未成年人之特有财产，从而规避第1088条之适用，其保护债权人之目的，固属正确，但所采方法，似未尽－516－妥适，在第三人利益契约，要约人（即父母）之所以使第三人（未成年人）取得利益者，必有其原因，就本案而论，应为赠与，从而未成年人所取得之不动产应构成其特有财产，实无疑问。“最高法院”认为，在父母与未成年子女之间，既无不动产之法律行为，自难谓不动产系由父母之赠与，此项见解根本否认第三人利益契约之对价关系，似不可采。父母处分未成年子女特有财产，非为未成年人之利益，对第三人仍属有效，前已述明，依此理论，债权人之利益可获保护，其之解释，固亦达同一目的，但法理略嫌牵强，似有斟酌余地。（三）对普通财产（非特有财产）之处分依第1088条第1项规定，父母对子女特有财产有管理及处分权。所谓特有财产依第1087条之规定，系指因继承、赠与或其他无偿取得之财产，至于特有财产之代位物亦应认为属于特有财产。除此之外，未成年人之其他财产，例如依营业、劳力所得者（参阅第85条规定），皆属非特有财产。就因营业所得之非特有财产，关于其营业，未成年子女仍有处分权（第85条），但若非关于其营业，或其营业之允许已经父母撤销时，未成年人子女对其非特有财产即无处分权。于此欲特别讨论的是，父母对其未成年子女之非特有财产有无管理权或处分权之问题。“最高法院”对此未曾直接表示意见，但其在上开1964年台上字第1456号判决曾认为，父母依第三人利益契约为子女购置不动产者非为赠与，故不能认为该标的物系特有财产，从而抵押权之设定，应为有效。据此而推论，“最高法院”似倾向于认为父母对未成年子女之非特有财产享有处分权，且不论其处分是否为未成年人之利益，皆为有效。上述对判决之解释，若属无误，则该项见解，殊有疑问。特有财产者，无偿取得也，非特有财产者，多为营业劳动而取得，本应特受保护也，然依“最高法院”见解，在前者非为子女利益－517－之处分无效，在后者则为有效，法律价值判断，显失平衡，是否妥适，诚有疑问。（四）判例变更与“民法”之修正据前所述，可知父母对未成年人之特有财产之处分，非为其利益者，“最高法院”先则采无效说之基本见解，后来发现此项见解不足保护第三人，有害交易安全，特再加修正，或采推定之方式，或否认第三人利益契约之对价关系，认为其处分仍有效力，用意虽佳，但在法理上尚有待斟酌。依吾人之见解，无效说之基本见解自始既有末妥，无论如何辗转解释，均不能彻底解决问题，徒使法律适用趋于混乱而已。因此根本解决之道，应在于废除无效说之理论，对良好的判决固应择善固执，但若确信某项基本理论显有疑义，则应毅然放弃，重新建立新的理论基础，宁可暂时牺牲法律之安定性，而实践实质的妥当性。关于未成年人财产之管理及处分，尚涉及非特有财产问题，“民法”对此未设规定，如何处理，不无疑问。“现行民法”将未成年人子女财产因其来源不同分为特有财产及非特有财产，在“立法政策”上是否妥适，实值研究。再应特别注意者，一方面认为父母非为子女利益处分其特财产者，其处分无效，但在他方面却又认为：“父母为其未成年子女之法定代理人，有权代理其子女为法律许可之法律行为，保证行为法律并未禁止法定代理人为之，则法定代理人代末成年人子女为保证行为，自难依第1088条第2项但书之规定，认为无效。”（1964年台上字第2611号）。保证人系以全部财产代负履行他人债务，故保证行为不利来成年人之程度，远逾就其特有财产设定抵押，因此此项到例似乎过分拘泥概念形式推论，对利益衡量及未成年人之保护，似有忽略。“现行民法”在解释适用上所以产生甚多疑义，主要是因为其规定过于简陋之故，如今“司法行政部”正从事“民法”修改－518－研究工作，盼能对未成年人财产之管理、使用、收益、处分等问题，亦加注意，在立法上设妥善规定。为此，特提出二点意见，用供参考：第一，未成年子女之财