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论不作为的诈骗罪王刚【内容提要】不作为的诈骗罪，是指行为人负有特定的告知真相之义务却隐瞒不告，致使被害人陷入或维持错误认识，因此处分财产并遭受财产损失的犯罪。保证人地位是不作为诈骗罪的核心问题，其界定应采取二元的法义务说，即形式的法义务说和实质的法义务说的统一。形式的法义务包括法律、职务或职业、合同、先前行为和诚实信用原则产生的告知真相的义务，实质的法义务是指隐瞒真相与虚构事实对于诈骗财物的发生具有等价性。司法实践中对不作为诈骗罪的认定应持慎重态度，防止不合理地扩大诈骗罪的惩罚范围。【关键词】不纯正不作为犯不作为的诈骗罪保证人地位作为义务等价性判断诈骗罪是日常生活中常见的财产犯罪。随着科技的发展和诈术的提高，诈骗行为的方式日益翻新，使人防不胜防，并给诈骗罪的定罪量刑带来了很大挑战。其中，不作为的诈骗罪的认定比较困难，其与不当得利和侵占罪之间的区分也比较复杂。本文以两起案例为引子，对不作为的诈骗罪的基本问题作初步探讨，以期为诈骗罪的审判工作提供参考意见。一、问题的缘起——从两起案例说起案例一：A用一张千元日钞购买500日元的商品，卖方错认为收到的是一张万元日钞票而找付零钱9500日元，行为人收到零钱后已经意识到却默不作声地拿走。案例二：甲和朋友乙到一当铺，将自己典当的手表赎回。在赎回过程中，工作人员错将他人典当的名贵手表取出并打算交给甲。甲见状正想告诉工作人员实情时，乙却向甲使了个眼色，并佯装说道：还有要事待办，快点吧。甲会意后，即刻取过该名表离去。关于这两个案例（下文简称：“找零案”和“赎表案”）的争议问题是：A和甲、乙的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，成立何种罪名？根据我国《民法通则》和《刑法》的规定，这两个案件的定性判断可能存在不违法、不当得利、诈骗罪和侵占罪四种情形。下文将对不作为的诈骗罪的相关理论进行探讨，并对这两起案例的性质作出判断。二、不作为犯的一般理论从规范结构的角度来分析，刑法中的行为一般包括作为和不作为两种方式。[1]作为，是指以积极的身体动作实施违反刑法禁止性规范的行为方式。不作为，是指行为人负有特定的作为义务，能够实行而不实行的行为方式。不作为可以分为纯正不作为和不纯正不作为两种类型。[2]当刑法规定只能以不作为方式完成犯罪时（如我国刑法中的遗弃罪），这类犯罪中的实行行为就是纯正的不作为。当某些犯罪既可以通过作为来实施，也可以通过不作为来实施时（如我国刑法中的故意杀人罪），以不作为方式完成犯罪的，就是不纯正的不作为。刑法中许多通常以作为方式实现的犯罪，亦可以通过不作为的方式来完成。与不作为相对应，不作为犯可以分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯两种。纯正不作为犯是单纯违反法律的诫命规范，即不为法律所要求之特定作为的犯罪形态。也就是说，纯正不作为犯是法律规定行为人应为特定作为，但行为人却消极地不为该特定作为的犯罪类型。不纯正不作为犯是指行为人以消极不作为的方式达到通常须以积极作为方式才能实现的犯罪构成要件，即行为人基于其保证人地位而负有防止结果发生之义务，而行为人却以与积极作为等价的消极不作为方式，导致了不法构成要件结果的发生。[3]大陆法系刑法理论的通说认为，纯正不作为犯及其处罚是由刑法明文规定的，作为义务的内容和主体基本上都是明确的，因而对其进行处罚不存在什么疑问。然而，对于刑法未作规定的不纯正不作为犯的处罚，则是刑法理论中一个争议很大的问题。处罚不纯正不作为犯的根据来源于法益保护的思想，刑法既然未规定不纯正不作为犯，对其进行处罚必然会面临一些理论上的责难。一般认为，不纯正不作为犯的处罚依据是行为人以不作为的方式实现了刑法中所规定的作为犯的构成要件，因而“处罚不纯正不作为犯与罪刑法定原则之间的紧张关系便成为不纯正不作为犯理论最主要的争点之一”。[4]正如德国学者奥斯卡·克劳斯（OskarKruns）指出的，因为法的作为义务（保证义务）没有规定在犯罪构成要件中，对不纯正不作为犯的处罚不是类推适用作为犯的构成要件吗？[5]这的确是任何主张处罚不纯正不作为犯的学者必须面对和解决的问题。从当前的刑法理论来看，解决不纯正不作为犯的处罚与罪刑法定主义之间的冲突问题，主要有下述两条路径。一条路径是通过对刑法规范的整体考量和对刑罚规范的解构，消解处罚不纯正不作为犯与罪刑法定原则之间的紧张关系。这一路径是以宾丁的规范及其违反说为理论基础的。宾丁指出，规范是作为刑法前提的一种禁令，是“纯粹的、无意的、特别是无意进行刑罚威慑的指令”。[6]由此，宾丁认为：“规范是对行为的命令或禁止，而刑罚法规则是规定犯罪行为及刑罚后果的法律条文，所以，犯罪并不是因为违反了刑罚法规而受罚，而恰好是与刑罚法规前句中的规定相一致才受到处罚，即认为犯罪是符合刑罚法规而违反刑法规范的行为。”[7]因此，刑罚规范由“犯某罪”和“处何刑”两部分组成，蕴含于其中的行为规范即是“不得实施某种犯罪”，否则将招致相应的刑罚后果。在此意义上来说，任何刑罚规范都是禁止性规范。“故在刑法规范领域，无论是作为犯还是不作为犯、是纯正不作为犯抑或不纯正不作为犯，由于均系犯罪行为，故最终违反的都应是禁止性规范，这是从逻辑上推导出来的必然结论。”[8]日本的大谷实教授在分析杀人罪的规范性质时指出：“真正不作为犯是违反命令规范的犯罪，不真正不作为犯，在违反‘不准杀人’之类的禁止规范的同时，也违反了‘防止杀人结果的出现’的命令规范，因而构成犯罪。”[9]如此解释刑罚规范，则处罚不真正不作为犯就具备了法理基础。另一条路径是保证人地位之实质化运动。不纯正不作为犯之成立，须具备以下要件：不作为之存在、作为可能性、不作为与结果间之因果关系、保证人地位、故意与过失之存在。[10]其中，保证人地位是不纯正不作为犯中的核心问题，也是理论和实践中争议最大的问题。对此作出合理解释之后，只要其他要件具备了，不纯正不作为犯的认定就比较容易了，对其进行处罚也会更加妥当。“在由不作为实现构成要件的场合，是以没有通过积极的行为回避构成要件的实现（法益侵害的引起）作为处罚理由的”，[11]但问题是，如果将所有没有实施避免危害结果发生之行为的人都加以处罚，无疑会极大地扩张刑法的规制范围，侵害国民的行动自由。基于这种考虑，大陆刑法理论提出了“保证人”的概念，用以解释行为人所负之特定作为义务，并对刑法的规制范围进行限缩。“保证人说，以称具有特别作为义务者为保证人而得名”，[12]所谓保证人是指，“对于犯罪结果之发生，法律上有防止之义务，能防止而不防止者，与因积极行为发生结果者同”。[13]对保证人之特别义务的理解，理论上主要有形式的法义务说和实质的法义务说两种观点。形式的法义务说和实质的法义务说都存在一些明显的缺陷，如前者将非刑法上的义务视为刑法上的义务不尽妥当，后者脱离规范的限制来解释作为义务有违罪刑法定原则。在此情况下，只有将二者结合起来，采取二元的法义务说才比较妥当。在二元的法义务说中，形式的法义务通常包括法律明文规定的作为义务、职业或职务要求产生的作为义务、法律行为产生的作为义务三类；实质的法义务应从行为人与因果流程的关系中去寻求，必须是不作为者具体地、现实地掌握了对结果的因果流程，且行为人所支配的因果流程必然是以刑法所保护的合法权益遭受到损害引起某种危险状态为内容的。[14]实质的法义务概念强调不作为对法益侵害的发生与作为具有等价的作用力。也就是说，“不能将和结果之间具有因果关系的不作为都作为不作为犯的实行行为，只有和该作为犯的实行行为具有能够同视程度的不作为，才是实行行为。实行行为不仅要在形式上符合构成要件，而且在实质上也必须是具有该构成要件中所预定的法益侵害的现实危险的行为，因此，只有和作为犯的实行行为能够同等看待程度的侵害法益的不行为，才能视为实行行为”。[15]主张不作为与作为在侵害法益方面具有同等作用力的观点，称为不作为犯理论中的“等价性说”。“等价性”的判断对形式的法义务说起到了必要的限制作用，促成了保证人地位的实质化运动，从而实现保证人地位形式与实质的统一。这种实质化运动对于科学界定和合理处罚保证人是至关重要的：一方面，其克服了形式的法义务说失之空泛的缺陷，将具有保证人地位但对因果流程缺乏控制能力的人排除出惩罚范围；另一方面，其弥补了实质的法义务说标准模糊之不足，将控制因果流程但不具有防止结果发生义务的人亦排除出惩罚范围。保证人地位的实质化运动，兼采形式与实质的法义务说之合理成分，并通过二者相互限制以达到消解各自缺陷之效果，为不纯正不作为犯的处罚提供了坚实的基础。因此，“盖自法典规定之形式以观，实无据以处罚不纯正不作为犯之凭据，无论系因果关系说、违法性说或构成要件说，目的皆在于突破法规之形式，以揭示不纯正不作为犯实质的可罚依据。尤其构成要件说之主要内涵，更在于突破形式构成要件合致性之概念，以实质之构成要件合致性解释不纯正不作为犯之可罚性”。[16]三、不作为诈骗罪的成立基础理论上对不纯正不作为犯的处罚有两种解释路径，但就处罚本身而言基本达成共识，刑事审判中也一直保留着处罚不纯正不作为犯的做法。那么，具体到诈骗罪，不作为能否构成该罪呢？需要指出的是，本文“所谓不作为能否成立欺骗，不是指诈骗罪本身能否由不作为构成，而是指诈骗罪中的欺骗行为能否表现为不作为”。[17]对此，德国刑法理论上曾经存在“全面否定说”、“部分否定说”和“肯定说”三种主张。“全面否定说”一般否认欺骗行为可以表现为不作为；“部分否定说”只承认特定的部分不作为可以成立欺骗；“肯定说”认为诈骗罪中的欺骗行为完全可能由不作为构成。目前，德国刑法理论的通说与判例都采取“肯定说”，日本刑法理论也承认不作为的欺骗。[18]日本判例的立场是，当行为人具有告知事实的法律上的义务时，单纯对事实的沉默也成立欺骗。[19]如日本学者西田典之指出，所谓不作为诈骗，是指明知对方已陷入错误却仍不告知真实情况。这就要求必须存在法律上的告知义务。如在订立生命保险合同时没有告知既往病史这一案例那样，除了有法定告知义务的情况（依日本商法第678条）以外，判例对于准禁治产者隐瞒自己的这一特殊情况而借款、行为人隐瞒已经设立了抵押这一事实而销售不动产等场合，也基于诚实信用的原则，广泛认定存在告知义务。[20]我国台湾地区的“刑法”通说亦承认不作为的诈骗罪：“行为人施用诈术除了积极的作为之外，通说上均认为消极的不作为，亦可能施诈。”[21]我国台湾地区刑法理论将诈骗称谓“诈术”。“所谓‘诈术’，即用欺罔之手段，积极地施用重重方法以行诈者，固为诈术；而凡欺人使陷入错误，或利用他人之错误，即使不作为，亦包含于所谓诈术中。”[22]我国台湾地区的实务中也存在处罚不作为诈骗罪的“判例”，例如在不动产买卖等重大交易中，“多认为卖方或仲介负有对屋况及重要事项之据实相告义务，若有隐瞒，则可成立不作为诈欺”。[23]我国《刑法》第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”该条采用简单罪状的立法模式，对诈骗罪的实行行为未作明确规定。实践中，诈骗犯罪通常是以作为的方式实施的，那么，其实行行为是否也包括不作为呢？换言之，不作为能否成为诈骗罪中的欺骗行为呢？对此，“我国大陆过去对不作为诈骗讨论不多，因为诈骗罪的构成要件本身就存在简单化的倾向”。[24]张明楷教授认为，诈骗罪中的欺骗行为可以由不作为构成。他指出：“从欺骗行为的实质考察，如果相对方知道真相将不处分财产，而行为人具有告知义务却不告知，使相对方不能知道真相时，当然属于欺骗行为。从现实上考察，不告知真相的不作为，的确能够使他人陷入或者继续维持认识错误。”[25]笔者亦认为我国刑法中诈骗罪的实行行为可以表现为不作为，理由主要有下述两点。第一，从刑法理论上看，不作为的诈骗罪符合不纯正不作为犯的法理要求。使用不纯正不作为犯理论来解释不作为的诈骗罪需要具备一个前提条件，即假定我国刑法中的诈骗罪是作为犯。这是不存在问题的。我国刑法并未规定诈骗罪是不作为犯，实践中大部分诈骗罪也是以作为的方式来实施的。在此意义上来说，不作为的诈骗罪是不纯正的不作为犯。日本学者也认为，欺骗他人的行为