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1民法王利明第一章民法概述第一节民法的概念一、民法的词源中国自古诸法合一，民刑不分，“民法”并非中国法律文化固有的概念，属于法律继受的产物。汉语中的“民法”一词源自日本学者对于法国民法典中的中“droircivil”的创造性翻译。日本明治维新后制定民法典，日本学者在翻译欧洲“市民法”（droircivil）时，由于不了解其制度背景，从而创造性地用汉字的“民法”为该法典定名，以致于“市民法”的制度信息在“民法”的术语中被丢掉了我国清末制定《清末民律草案》，民国初年制定《中华民国民律曹楠》，均称为“民律”，而不称“民法”。南京国民政府成立后，设立民法起草委员会，1929年5月23日公布“民法总则”（民法典的第一编），是我国法律上使用“民法”一词之开始被日本学者转译的“droircivil”一词，源于罗马法的市民法civillaw——有关罗马市民（罗马公民）各种关系的法律规范，对称于万民法（罗马人与其他所有民族共有的法律）二、民法的含义民法乃是一国法律体系中之基本法，与刑法、行政法、诉讼法等共同构成一国部门法体系，为最重要的法律部门之一。（一）形式意义上与实质意义上的民法这是从表现形式上对民法进行的分类1、形式意义的民法形式意义上的民法是指以“民法”为名称制定的法典。2、实质意义的民法实质意义的民法是指一切调整民事关系的法律规范的总称，不仅包括形式上的民法典，还包括其他民事法律、法规。3、两者的区别形式意义的民法着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，最终表现为一个成文的法律文件——民法典2实质意义的民法着眼于规范性质、规范构成和作用理念的统一。实质意义上的民法概念，并不考虑形式，而是注重对法律规范或规范性法律文件属性的分析。4、两者的联系实质意义上的民法并不否认形式意义上的民法（民法典）的价值，后者通过对实质意义上的民法进行归纳、整理，从而使基本的民事法律制度系统化。形式意义上的民法也不排斥实质意义上的民法。（二）广义与狭义民法广义的民法是指所有调整民事关系的成文法和不成文法狭义的民法仅指调整一定范围的财产关系和人身关系的法律，不包括属于传统商法内容的法律、法规以及婚姻法等我国《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系”，采取了广义的民法概念。（三）民法典与民法通则1、民法典法典是运用科学方法对已有法律概念和规则的系统化整理，按照一定体系将各项法律制度系统编纂在一起的法律规范的总和民法典是指按照一定的体例，系统地把民法的各项法律制度编纂在一起的立法文件在大陆法系各国，具有代表性的民法典编纂体系主要有罗马式与德国式1、罗马式罗马式是罗马法学家盖尤斯在其《法学阶梯》提出的，查士丁尼在编制法律时采用了这种形式，将民法分为人法、物法和诉讼法。《法国民法典》采用该形式：除去诉讼法，将民法典分为人法、财产法、财产取得法三编。2、德国式采用的是罗马法大全中的《学说汇纂》中所采用的体例，该体系是潘德克顿学派在注释罗马法特别是在对《学说汇纂》进行解释的基础上形成的并由胡果等学者完善的一种体例。该体系将民法典分为五编：总则、物权、债权、亲属和继承。特点：设立总则编，严格区分物权与债权、财产法与身份法，将继承法单独成编。大陆法系大都接受了德国式的民法典体系2、《民法通则》既不是民法总则，也不是民法典，它是以传统的民法典总则部分的内容为基干，对传统民法典分则的一些内容作了简要规定，其中对知识产权、人身权设专节简要规定，对民事责任设专章规定，这些都是传统民法典所没有的。在我国民法典没有颁布前，居于民事基本法的地位3（四）民法与民法学民法：民法规范的总称，或者指作为一个部门法的民法，或者指某个单行民法规范民法学：研究民法规范及其有关学理的法学学科。狭义的民法学以阐明现行民法规范为内容，称为民法规范学，民法解释学；广义的民法学，除了民法规范学外，还包括民法哲学、民法社会学、民法史、比较民法学等。民法学的表现形式可能是教科书、专著，也可能是学术论文或演说等民法：属于规范范畴，具有强制力，即由国家强制力保证实施民法学：属于学说范畴，不具有国家强制力，法律明确规定法理作为一种法律渊源的除外民法与民法学互相联系互相影响民法学影响民法立法，民事立法也会影响民法学，这种影响可能是积极的，也可能是消极的三、民法的定义关于“民法”的定义，在立法上，私有制国家的民法典极少对民法下明确的定义；公有制国家一般只是明确民法的调整对象及其任务等内容，也不直接给民法下定义。我国《民法通则》第2条规定“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系”，这一规定比较科学地界定了我国民法调整的社会关系的范围，统一了人们对民法调整对象的认识，从而为确立了我国民法概念提供了立法依据民法是调整平等主体之间的自然人之间、法人之间、自然人与法人之间的财产关系与人身关系的法律规范的总和。1、横向经济关系由民法统一调整，商法作为民法的特别法而存在2、民法只调整横向经济关系，纵向的经济关系由经济法调整凡是平等主体之间的关系，3、平等主体不论他们在经济实力、企业规模等方面存在何种差异，他们的关系一律由民法调整第二节民法的调整对象一、民法调整平等主体之间的财产关系【案例一】杨金刚诉长沙市公安部局损害赔偿案件原告杨原是被长沙市公安局第一看守所关押的囚犯。1992年11月4日晚，杨在看守所的电视室里看电视，而另一囚犯刘某违规擅自在监舍里用汽油烧水，不慎引燃汽油桶着火，刘当即将汽油桶抛向电视室，致使杨全身多处烧伤。第一看守所当即将杨送到医院抢救，杨右小臂截去2/3，成终生残疾。经查，长沙市公安局第一看守所在杨烧伤事故前刚向全体人犯进行国防火安全教育，并查缴了危险品。但是囚犯李某仍在事故发生前三天偷了一火炉藏于监舍；而囚犯刘某见同监舍内一油漆工的床下有汽油，于是偷去烧水，致使事故发生。原告杨某起诉要求法院判令长沙市公安局偿付生活费、继续治疗医药费共计8万元，或给予安排工作。被告长沙事公安局辩称：杨烧伤致残并非被告的直接责任所致；原告起诉已经过诉讼时效。二审法院长沙市中级人民法院认为：杨被犯人刘某不慎烧伤，事故的肇事者为刘某。长沙市公安局4对此负有监管责任，但是不是此事故的侵害行为人。杨以人身伤害赔偿为由，要求公安局负侵权的民事责任，缺乏法律依据。其请求不属于法院受理的民事诉讼范围。理由：长沙市公安局与被其监管的犯人之间是监管与被监管的关系，两者不是平等的民事主体，公安局监管犯人是执行国家法定的职责行为，而非一般的民事行为。本案件不属于民事活动中的人身伤害。长沙市公安局确实存在工作失误，但该责任非民事责任。【案例二】我国首例高校招生案：陈某诉北京外交学院纠纷案陈某（女）是江苏省1995年应届高中毕业生，在当年的高考中，她的笔试总成绩为591分，英语口试成绩为5--，陈某在提前录取的第一志愿中填报了北京外交学院。当年，江苏省共有170名考生报考了外交学院，陈某笔试总成绩排名第二，第一名是以为姓吴的男生，笔试总成绩为597分，英语口试成绩也是5--。根据招生计划，外交学院在江苏省拟招新生9名。1995年8月7日，外交学院派往江苏省招生工作的李某，根据国家教委《关于扩大普通高等学校录取新生工作权限的规定及其实施细则》等文件，从上线考生中以1：1.2的比例，提取了包括吴某和陈某在内的前12名考生。经过审查，外交学院的李某以英语口试成绩未达5分为由，将吴某、陈某等四名考生退档。该录取结果经江苏省高校招生办录检组审核同意。这样，第一次只录取了8名新生，其中女生占6名。考虑到男女生的比例问题，李某在江苏省招办的协助下，又择优录取了刘某，其笔试总成绩为533分，英语口试成绩为5分。陈某及其家长得知录取结果后十分震惊。此后，多次上访，先后找省纪委、省教委、外交学院、国家教委等部门，要求外交学院录取陈某，均未有结果。1995年12月，陈某向外交学院所在地北京市西城区人民法院递交了民事起诉状，要求法院判令外交学院“停止侵害，赔礼道歉，并赔偿经济损害1.5万元，精神损失1.5万元。”被告外交学院认为：原告起诉是没有法律依据的，法院应该驳回起诉。法院认为，“学生参加高考，录取与否由学校有关政策决定，原、被告之间不构成民事赔偿的权利义务关系”从而裁定驳回起诉。陈某不服，提起上诉。后北京市第一中级法院作出驳回上诉维持原裁定的终审裁定。平等主体之间的财产关系的特点：1、地位平等：这种财产关系中，当事人具有独立活动的人格，在意志上是独立的，一方不受另一方意志的支配，当事人基于商品交换等而发生不具有隶属性的财产关系2、当事人意思表示自由：这种财产关系一般是在自愿的基础上发生的。3、多适用等价有偿原则4、保护手段多采用赔偿损失、返还原物等平等主体之间的财产关系包括财产所有关系与财产流转关系。财产所有关系是财产流转关系的前提，财产流转关系则是实现财产所有关系的方法二、民法调整平等主体之间的人身关系人身关系是“人格关系”和“身份关系”的合称。人身关系是基于一定的人格和身份而产生的，体现人们精神利益和道德利益的社会关系5（一）平等主体之间的人格关系1、人格（1）人格的词源西方法律中的人格的概念，来自于罗马法。罗马法中，与“人”相关的三个概念：homo（自然人）、caput（权利义务主体）、persona（表示各种身份）Caput在英文中被翻译为“personality”，日本学者翻译为“人格”现代汉语的“人格”一词引自于日文“人格”即人之所以成为人的资格，人的个体区别于动物的资格，个体实现自己意志（行为）的资格（2）人格的含义所谓人格，指生物学意义上的人被承认为法律意义上的人的状态，是自然人主体性要素的总称所谓主体性要素，即人格要素，是指与自然人人身不能分离的，没有直接经济内容的，包括生命、身体、健康等物质性要素和姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等精神性要素2、人格关系所谓人格关系是自然人基于彼此的人格或者人格要素而形成的社会关系。3、人格权关系人格关系经民法调整而表现为人格权关系。人格权分广义和狭义两种广义的人格权是指市民社会的民事主体资格狭义的人格权是指姓名、生命、健康、肖像、名誉、荣誉等具体的人格权（二）平等主体之间的身份关系1、身份（1）身份的词源在拉丁语中为Status，“站立”、“直立”的意思。6（2）身份的一般语意即人相较于其他人被置放的状态，其本质在于区别。静态意义：指的是自然人在团体或者社会体系中所形成的稳定关系中所处的地位（国家、政党、阶级、家庭）具体分为三种：一是平等基础上的身份关系，例如发明、发现、著作人的身份关系，信誉关系、姓名、住所关系等，其功能仅在于单纯差别二是隶属的身份关系，例如领导与被领导，国家对国营企业、国家机关的身份关系；其功能表现为一种等级的区分，即有利或不利，优或劣，高或低等等，即所谓的社会地位三是不属于前两类的其他身份关系，其中的主要部分是因婚姻、血缘、收养关系而产生的人身伦理关系。动态意义：自然人在团体或者社会体系中所充当的角色角色是指社会规定用以表现社会地位的模式行为，是与人们的某种社会身份相一致的一整套权利、义务的规范与行为模式。（3）法律上的“身份”是指一个人区别于其他人的法律状态，（4）民法上的“身份”民事主体在特定社会关系中如夫妻、父母子女、亲属、继承、遗嘱等所处的地位2、身份关系所谓身份关系，是指自然人基于彼此的身份形成的相互关系现代民法上存在身份关系：一是基于血缘而产生的身份关系，如亲子关系；二是基于婚姻而产生的身份，如夫妻关系。三是基于其他因素发生的身份关系，如收养关系、基于智力创造等3、身份权关系身份关系经民法调整而表现为身份权关系。（三）民法调整的人身关系的特点1、主体地位平等2、与主体的人身不可分离7即与特定的人格和身份相联系。民事主体所享有的人身权利，除了法律另有规定，是不能以任何方式转让的，也不能继承，一般也不能任意放弃或被剥夺。法人的某些人格利益可以转让人身权不受其他因素的影响，它与民事主体具有同生性。【案例】离婚时协议流产的孩子离婚后出生抚养纠纷案原告李某、被告徐某于19