王晨光内部监控和举报人制度保障食品安全的有力机制

内部监控和举报人制度——保障食品安全的有力机制王晨光清华大学法学院教授，博士生导师确保食品安全是全民关注的热点话题，也是重大的民生工程和民心工程。新出台生效的《食品安全法》为这一重大民生工程提供了可靠的法律保障，成为食品安全法治的基石。刚才大家谈到很多宏观的问题，陈司长谈战略，很多专家谈了从宏观制度设计的风险理论、风险理论指引下的信息交流、评估、决策等重要制度，也谈到社会共治、各种不同法律责任的相互关联、协调和互动。这些都是我们需要研究的顶层设计的宏观理论和体系问题。我要谈的不是宏观问题，而是微观问题，一个具体制度的问题。刚才大家已经谈谈到了：国家食药监总局正在制定该法的实施条例。为什么？因为法律条文的背后是制度。一个重要法律的出台意味着重大制度以及很多相关具体制度的设立。立法本身不是目的，通过立法制定和建立相关的制度并保证这些制度的有效运行才是目的。如果这些具体制度的设置跟不上，这个法律很可能就是空中楼阁，效率就会大打折扣。西方有一句谚语说“细节决定失败”（TheDevilisinthedetails.）。《食品安全法》的细节就在于相关制度甚至是微观层面上的制度的设立。制度设立能否跟上是下一步主管部门、全社会，尤其是生产经营企业高度关注的问题。上面千条线，下面一根针。上面各级政府、各级主管部门——食药监——部门以及其他相关部门的监管都需要落地。落到哪里呢？当然是生产经营食品的企业和组织。监管部门是食品质量的主要监控者，但是生产经营者才是食品质量的真正打造者。如果监控者忙的不亦乐乎，而生产经营者无动于衷或我行我素，食品安全就是空话。我国的食品生产遍地开花，形式和规模多种多样，监管难度很大。加上社会上道德滑坡，诚信淡薄甚至缺失，如果新出台的法律不能调动生产经营者尤其是企业的积极性，其效力就大打折扣。让生产经营者把食品安全作为最主要的，压倒一切的考虑，这是食品法治的关键所在。也就是说，生产经营者是否关注食品安全，是否有相应的保障食品安全的管理和内控机制，这才是关键。如果生产经营者的食品安全意识缺乏，没有内在质量和安全控制极致和方法，尤其对于规模化生产经营的企业而言，没有严格的内控机制，食品安全就不会有效地得到保障。我们制定质量安全方面的法律法规，总是习惯把重点放在如何由政府牵头，如何进行监督、检测和处罚，而没有把最关键的生产经营者确保质量安全的积极性调动起来，也没有把它们的法律责任落实。食品安全是生产出来的，不是监管出来的。不容否认，监管要起到一个不可或缺的关键性推动作用，推动生产经营者来关注食品安全问题。但监管说到底还是外力。仅有外力而没有内力，法律就不可能真正深入社会并产生实效。在这个意义上，食品生产经营企业的内部监控机制——包括个体生产经营者的安全意识和安全措施——是否健全，是《食品安全法》成败的关键。制定中的实施条例的第一章是总则。但其中讲的都是从国务院到中央主管部门，一直到县级主管部门，的责任。没有讲到食品生产经营者和企业对食品安全所负有的义务。企业是最重要的。现在一旦出现食品安全问题，板子都向政府那儿打，没有一个官员下台，这个事结不了。不是说政府不应承担责任，而是要考虑如何才能真正确保食品安全。政府官员有玩忽职守或徇私枉法的，当然要承担相应的法律责任；但是他下台或承担责任了，食品是否就安全了？这里仍然有个大问号。如果生产经营企业没有触动心灵，外面还有其他人顶着，他就不会有食品安全是底线的感觉和压力。因此要从内部发力，就是生产经营者自身要严格控制质量和确保安全。这是最关键的环节。法律及其实施应当能够让他们感觉到迫在眉睫的压力，而且把这种压力变成自觉的动力。如果没有这样的压力以及把压力转换为动力的机制，食品安全就永远是社会呼吁，百姓不满意，生产经营者不自觉。上面千条线能否穿进生产经营者的针眼？这关乎此部法律的成败。当然，大型企业，小型企业和个体户的机制和方法不可能完全一样。但是它们对于食品安全的高度重视和严格自律则应当是一样的。它们都要认识到生产食品和生产其他产品是不一样的，其法律责任、道德责任、社会责任自然要比生产钢笔、鞋的生产经营者要高得多。对于企业而言更是如此。虽然企业内控机制是一个小的制度问题，但其发挥的作用和意义则影响食品安全的大局。为什么要建立内部监控机制？《食品安全法》已经讲了，“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。”虽然没有讲“是首要责任人”，但是这一点是非常明确的。由于生产经营者对于食品生产经营过程最了解，外部监督者不可能了解到那种程度。生产环节到底是怎么运行的？原料和配方到底是怎么使用的？外部人不可能完全清楚。因此出现监督者到场，一切正常；监督者一走，一切死灰复燃的现象。而生产经营者自己能够抓住安全问题和风险的症结，能够在内部形成监管和制约机制，并能够通过这些机制，防患于未然，真正保障食品安全。如果有一个内部的监控机制，包括机构、人员和程序，就形成内部的有效监管、制约和制衡。建立内部监控机制的动力是一个大问题，因为所有企业首要追求的是市场利润。怎么能有建立内控机制的动力？无非是靠外部压力，舆论、品牌、企业形象、法律处罚和惩罚。但是外部压力总是外部的，躲过风头是否就不管了？因此还是要带动内部的压力，要有内部监控机制。例如金融风暴之后，美国就修改了法律，加强对金融机构和大公司的监管，要求它们依法建立完善的内部监控机制。内部监控机制有没有，成为企业能否存在的必要条件。企业市场开拓的动力、对企业形象的关注、企业的品牌等等考虑都是建立其内控机制的动力。企业还要有社会责任，有企业家道德情操的追求。温家宝总理强调，亚当·斯密不仅写国富论，也在写了道德情操论。市场如果没有诚信等道德规范约束，那就是个坏市场，不会成为良性运转的市场。所以，《食品安全法》还承担着推动讲诚信的良好市场的责任。而者也要通过企业内部监控机制的建立和运行来实现。此外，还有一个动力是法律规定。就是通过法律规定，要求食品生产经营企业必须建立内控机制。法律已经要求：企业要有专职或者兼职的食品安全专业技术人员、食品安全管理人员和保证食品安全的规章制度；主管部门要对食品安全管理人员进行考核，认定其上岗资格等规定。这一系列要求应该进一步强化和制度化。如果能够把外部、内部及法律强制性要求的动力都整合在一起，推动企业内部监控机制的建立，并通过实施条例等法律规范把这一制度细化，规范其运行发生和程序，比如健全岗位质量责任、生产线质量控制规范、责任追究和奖惩制度等，食品安全才有可靠制度保障。内控机制必须建立专业、稳定的内控队伍。法律不仅要求人员建制落实，而且要保证其职业化程度。一些企业对内控队伍的建设掉以轻心，把一些能力弱的人员配备到这些岗位；或随意调动这些人员，因而造成监管部门的培训年年搞，但年年培训新人，年年培训基础性内容，从而无法保证队伍的专业化水准。因此应当在相关配套法规规章中明确要求内控队伍不仅要有，而且要稳定或专业。如果没有人员或人员不专业，企业就就停顿或停产。这就是法律的权威，运用法律权威完善内控机制和程序。这种机制应当有具体可操作性规定，如安全管理人员发现问题以后有什么样的汇报、核查、纠正和处置的权力和程序，对于企业决策产生什么影响，都应当有明确规定。这就要求不仅建立监测机制，同时还要有风险报告、评估、处置和决策机制，即内部监控制度还包括监控后的处置和整改制度和程序，包括人员队伍的整改和培训。监控后一定要有下文和结果，不能建立一套制度却没有跟进处理和完善的机制。主管部门的监管不必跟在流水线后面一个批次一个批次地进行检测。内部监控机制的建立也会带来主管部门监管模式的转变，即从重审批监管过渡到重过程的常态化监管，从外部监管为主过渡到内部监管为主，从质量标准的监管过渡到数据和运行模式的监管。也就是说，监管部门只对其生产的数据资料进行核查，对企业是否建立了内部监控机制，其人员是否齐全和专业化等情况进行核查。一旦企业没有按照法律规定设立内部监控机制或配备专业人员，监管部门就可以对该企业做出相应的处罚。监管部门不必仅仅跟在企业后面做化验员或检测员，而是应该把企业钉到食品安全责任人的位置上，让企业成为保障食品安全的最主要责任人并切实履行其法律责任。风险评估理论的实施也会带来对法律的新挑战。因为现有法律责任都建立在损害事实发生的基础上，根据损害事实确定法律责任。而风险管理中的应对、处置和决策的因果关系建立在科学预测的基础上，其风险及其后果是或然性的，不同于传统的法律原理，因此基于风险防范理论上的监测机制必须有一套非常严格的程序和专业的科学队伍和人员，不是领导拍板的行政程序。内部监控机制的设置与运行也应对借助外部程序的监控。内部监控机制与外部机制的结合才能更好地发挥主管部门和社会的监督监管，更好地使外部监管真正作用于食品安全上。曾经有个监管部门的领导说手机不敢关，因为食品安全出了问题都给他打电话，他要随时待命处理问题。这当然是监管者负责勤政的好现象，但是如果仅仅是外部监管忙，而内部监管缺位或松懈，监管就成了隔靴搔痒，无法产生法律的既定效力。除了强调内部监控机制的重要性，还应当重视“内部举报人制度”的建立和完善。美国有个食品生产大公司，在生产过程当中使用过期的原料，但是根本检测不出来。最后是内部一位高管举报，才揭开了内幕，清除了安全风险。外部的监测人员不可能化验出来，没有知根知底的内部人员举报，问题就无法发现。当然，怎样才能使得内部人员敢于举报？因为一旦举报，举报人就不可能在这个企业继续工作下去。因此法律有必要规定给他一个巨额奖。有些领导认为内部举报人制度在中国不可行，因为没有钱奖给他，也没办法为他保密。其实没有人否认这个制度的有效性和必要性，只是认为在中国社会中其操作性无法保证。其实这里有一些误读。奖励应当是巨额奖金包括对其人身等权利的保护。这些经费并不需要国库单独拿钱，只要法律规定奖金按照罚款的一定比例如10%提取即可。他不举报，也无法发现问题，也不可能有巨额罚款；有了举报才有巨额罚款。如果从罚款中拿出一小部分，就能够极大地鼓励内部人员对企业的生产经营进行监督，并运用经济手段有效保障其监督和举报行为。因此内部举报人制度并非是他国的专利，也应当成为我国确保食品安全的有效手段。综上，《食品安全法》的通过和实施只是搭建了确保食品安全的宏观法律框架，而这一框架的细节和相关配套制度的建立还需要更多的研究和持续不断的努力。