国际经济法-第七章-四、DSU

WTO争端解决机制周超20092008年5月20日，中国律师张月姣在日内瓦世界贸易组织总部正式宣誓就职中国三位WTO专家组成员张玉卿朱榄叶曾令良中国参加的WTO案例列表China(截止到2009年11月）ascomplainant—6cases:DS252,DS368,DS379,DS392，DS397,DS399asrespondent—17cases:DS309,DS339,DS340,DS342,DS358,DS359,DS362,DS363,DS372,DS373,DS378,DS387,DS388,DS390，DS394,DS395,DS398一、世贸组织争议解决机制的起源（一）GATT时期争端解决GATT第22条磋商1．每一缔约方应对另一缔约方就影响本协定运用的任何事项可能提出的交涉给予积极考虑，并应提供充分的磋商机会。2．在一缔约方请求下，缔约方全体可就经根据第1款进行的磋商未能满意解决的任何事项与任何缔约方进行磋商。第23条利益的丧失或减损1．如一缔约方认为，由于下列原因，它在本协定项下直接或间接获得的利益正在丧失或减损，或本协定任何目标的实现正在受到阻碍，(a)另一缔约方未能履行其在本协定项下的义务，或(b)另一缔约方实施任何措施，无论该措施是否与本协定的规定产生抵触，或(c)存在任何其他情况,则该缔约方为使该事项得到满意的调整，可向其认为有关的另一缔约方提出书面交涉或建议。任何被接洽的缔约方应积极考虑对其提出的交涉或建议。2．如在一合理时间内有关缔约方未能达成满意的调整，或如果困难属本条第1款(c)项所述类型，则该事项可提交缔约方全体。缔约方全体应迅速调查向其提交的任何事项，并应向其认为有关的缔约方提出适当建议，或酌情就该事项做出裁定。缔约方全体在认为必要的情况下，可与缔约方、联合国经济与社会理事会及任何适当的政府间组织进行磋商。如缔约方全体认为情况足够严重而有理由采取行动，则它们可授权一个或多个缔约方对任何其他一个或多个缔约方中止实施在本协定项下承担的、在这种情况下它们认为适当的减让或其他义务。如对缔约方的减让或其他义务事实上己中止，则该缔约方有权在采取该行动后不迟于60天，向缔约方全体的执行秘书提出退出本协定的书面通知，退出应在执行秘书收到该通知后的第60天生效。GATT争端解决的三个特点缔约方根据GATT应当得到的利益受到损害或者丧失，而不取决于GATT义务的违反；GATT全体缔约方规定的权力不仅是进行调查和提出建议，并且就这些事项“做出裁定”；GATT授权某一个或者几个缔约方中止对另外一些缔约方所承担的义务。（二）1979年争议解决谅解东京回合谈判起草了“关于通知、磋商、解决争议与监督的谅解”，1979年通过。《谅解》规定了磋商作为解决争议的首要步骤。争议不能得以解决，可以通过专家组的程序解决争议。报告的通过交由理事会“协商一致”通过。第22条规定了磋商的权利第23条第1款是关于利益的丧失与减损的（NULLIFICATIONORIMPAIRMENT）：一成员认为由于另一成员的措施，它未能获得根据GATT应获得的利益。第23条第2款，规定如果争端各方无法达成一致，则缔约方全体可以调查并裁定，授权某一缔约方采取相应的报复行动GATT本身并没明确规定争端解决的程序，随后的实践产生了专家小组等相应的机构和程序GATT争端解决机制的局限：缔约方全体要协商一致才能通过设立专家小组和通过专家小组报告，这相当于一票否决，影响了争端解决机制的效率和信誉。GATT的争端解决机制总结二、WTO的争端解决机制1、DSB（1）通过多边体制解决争端WTO不支持国际贸易中采取单方面贸易制裁的措施，强调通过争端解决机制来处理争议。乌拉圭回合谈判将大多数国家的一致意见写进了《关于争端解决规则与程序的谅解》，其中第23条第1款规定：“当成员寻求纠正违反义务情形或寻求纠正其他造成适用协定项下利益丧失或减损的情形，或寻求纠正妨碍适用协定任何目标的实现的情形时，它们应当援用并遵守本谅解的规则和程序”。（2）争端解决机制（DSM）的性质监督各成员履行合同，遵守承诺准司法体制判定成员的行为是否违背WTO协议或其承诺基于《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）（3）争端解决机构的权限①成立专家小组（panel）；②通过专家小组和上诉机构的报告；③对建议和裁决的执行进行监督；④授权中止减让或其他义务。（4）争端解决机构管辖的争议案件①一成员方政府的行为违反了WTO协定的具体规则；（违约之诉）②成员方政府的措施虽然没有直接违反WTO协定的条款，但实际上背弃了减让原则并造成了损害；（非违约之诉）2、争端解决程序（1）磋商两个或两个以上成员为解决争端、达成谅解而进行的国际交涉。磋商是争端解决的必经程序。如果磋商不成，则可以请求成立专家小组。DSUArt43．如磋商请求是按照一适用协定提出的，则请求所针对的成员应在收到请求之日起10天内对该请求作出答复，并应在收到请求之日起不超过30天的期限内真诚地进行磋商，以达成双方满意的解决办法，除非双方另有议定。如该成员未在收到请求之日起10天内作出答复，或未在收到请求之日起不超过30天的期限内或双方同意的其他时间内进行磋商，则请求进行磋商的成员可直接开始请求设立专家组。7．如在收到磋商请求之日起60天内，磋商未能解决争端，则起诉方可请求设立专家组。如磋商各方共同认为磋商己不能解决争端，则起诉方可在60天期限内请求设立专家组。（2）斡旋、调解和调停程序斡旋、调解和调停程序不是争端解决的必经程序，而是当事人自愿选择的程序，它们可能出现在争端解决的任何程序、任何程序上的任何阶段。一旦斡旋、调解和调停被终止，投诉方可以请求成立专家小组。（3）专家组程序专家组由3-5位合格的政府或非政府人士组成，他们由WTO秘书处从“专家名册”中挑出。专家组成员以个人身份进行工作，不是政府的代表，政府也不应给他们任何指示或施加任何影响。如果争端发生在发达国家和发展中国家之间，经发展中国家成员的请求，专家组应当至少包括一名来自发展中国家的成员。专家组对案件的审理结果，形成专家组报告。该报告在向成员发出后的60天内在DSB通过，除非争端一方已正式将上诉决定通知DSB，或者DSB协商一致决定不通过该报告。DSU第11条专家组的职能专家组的职能是协助DSB履行本谅解和适用协定项下的职责。因此，专家组应对其审议的事项作出客观评估，包括对该案件事实及有关适用协定的适用性和与有关适用协定的一致性的客观评估，并作出可协助DSB提出建议或提出适用协定所规定的裁决的其他调查结果。专家组应定期与争端各方磋商，并给予它们充分的机会以形成双方满意的解决办法。DSU第12条专家组程序8．为使该程序更加有效，专家组进行审查的期限，即自专家组组成和职权范围议定之日起至最终报告提交争端各方之日止，一般不应超过6个月。在紧急案件中，包括涉及易腐货物的案件，专家组应力求在3个月内将其报告提交争端各方。9．如专家组认为不能在6个月内或在紧急案件中不能在3个月内提交其报告，则应书面通知DSB迟延的原因和提交报告的估计期限。自专家组设立至报告散发各成员的期限无论如何不应超过9个月。（4）上诉程序当事方对专家组报告不服，可以提起上诉。上诉机构是一个由7人组成的常设机构。上诉机构的成员应是公认的权威人士，精通法律、国际贸易和有关协议的主要内容，不隶属于任何成员方政府。上诉案件通常由3人审理，上诉机构成员轮流担任案件的审理工作。上诉机构只审查专家组报告中的法律问题和专家组作出的法律解释。上诉机构可以作出维持、修改或推翻专家组报告的结论。上诉机构的报告在发送到各成员后的30天内，由争端解决机构通过并无条件地为争端各方所接受，除非DSB协商一致决定不通过该报告。DSU第17条上诉审议4．只有争端各方，而非第三方，可对专家组报告进行上诉。按照第10条第2款已通知DSB其对该事项有实质利益的第三方，可向上诉机构提出书面陈述，该机构应给予听取其意见的机会。5．诉讼程序自一争端方正式通知其上诉决定之日起至上诉机构散发其报告之日止通常不得超过60天。……当上诉机构认为不能在60天内提交报告时，应书面通知DSB迟延的原因及提交报告的估计期限。但该诉讼程序决不能超过90天。6．上诉应限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。13．上诉机构可维持、修改或撤销专家组的法律调查结果和结论。5、仲裁及其他程序（1）仲裁DSU第21条对执行建议和裁决的监督3．在专家组或上诉机构报告通过后30天内召开的DSB会议上，有关成员应通知DSB关于其执行DSB建议和裁决的意向。如立即遵守建议和裁决不可行，有关成员应有一合理的执行期限。合理期限应为：(a)有关成员提议的期限，只要该期限获DSB批准；或，在如未获批准则为，(b)争端各方在通过建议和裁决之日起45天内双方同意的期限；或，如未同意则为，(c)在通过建议和裁决之日起90天内通过有约束力的仲裁确定的期限。在该仲裁中，仲裁人的指导方针应为执行专家组或上诉机构建议的合理期限不超过自专家组或上诉机构报告通过之日起15个月。但是，此时间可视具体情况缩短或延长。第22条补偿和中止减让6．如发生第2款所述情况（未能议定令人满意的补偿），则应请求，DSB应在合理期限结束后30天内，给予中止减让或其他义务的授权，除非DSB经协商一致决定拒绝该请求。但是，如有关成员反对提议的中止程度，或声称在一起诉方提出请求根据第3款（b）项或（c）项授权中止减让或其他义务时，第3款所列原则和程序未得到遵守，则该事项应提交仲裁。如原专家组成员仍可请到，则此类仲裁应由原专家组作出，或由经总干事任命的仲裁人作出，仲裁应在合理期限结束之日起60天内完成。减让或其他义务不得在仲裁过程中予以中止。5、DSB的执行监督程序及报复措施为了保证DSB建议或裁决的执行，DSU第21条第6款规定了执行监督程序；第22条规定了多边“交叉报复”的制度。（1）执行监督程序“所有成员的利益而有效解决争端，迅速符合DSB的建议或裁决是必要的”。（DSUArt21.1）①执行期限：不超过15个月；②补偿有关成员方未能在合理期限内改正其不符合有关协定的措施或执行DSB的建议和裁决，该成员方应在合理期限结束之前与提起方进行谈判，以达成双方均能接受的补偿协议。如果合理期限结束后20天内尚未达成满意的补偿协议，提起方可请求DSB中止有关协定中对该成员适用的减让或其他义务。③执行异议争端当事方可以就有关执行裁决采取的措施与WTO有关协议是否一致的问题向DSB提出异议（可能的话求助于原来的专家组）。这类问题将会列入DSB会议的议事日程，直到问题被解决。（2）报复措施如果败诉方未能执行DSB的建议或裁决，则胜诉方可以要求DSB授权中止减让或中止其应承担的其他义务。DSB应在合理期限到期后30天内批准请求，除非协商一致不予批准。4、作为替代方法的仲裁根据《谅解》第25条的规定，迅速仲裁是WTO框架内争端解决的一种替代方法，有利于尽快解决争端双方某些明确的争议。这是DSU所设置的一项新制度，但只是解决争端的选择性辅助方法，不是必经程序。以美国汽油规则案为例1、争端由来：美国汽油规则违反GATT国民待遇原则2、必经磋商：1995/1/23,委内瑞拉向DSB申诉，要求与美国磋商；3、成立合议庭：前提：1995/2/24,磋商失败；要求：1995/3/25，委内瑞拉要求成立成立：1995/4/10,DSB决定成立－消极一致组成：1995/4/28,DSB组成合议庭,并决定合并审理巴西申诉审理：1995/7/10-12;7/13-15，两次开庭初步报告：1995/12/11,合议庭给当事方初步报告，听取意见最后报告：1996/1/29，DSB公布最后报告上诉：1996/2/21,美国上诉上诉复审报告：1996/5/20，DSB通过报告，基本维持履行：1996/12/3-1997/