破产法讲座

1破产法讲座2008年9月6日省律师协会培训班一、破产管理人制度的几个问题（一）、管理人指定的相关问题（二）、关于管理人名册的编制与使用问题（三）、管理人职责问题（四）、管理人制度执行中存在的问题二、破产法实践中的几个程序问题（一）、债权人作为破产申请人的适格性（二）、债务人申请破产的义务（三）、申请三无企业破产的受理问题（四）、破产程序与债务人财产诉讼、仲裁程序的协调（五）、破产程序与债务人财产执行程序、保全程序的协调（六）、关于破产、重整、和解程序申请的协调（七）、关于受理破产申请裁定与破产宣告裁定（八）、破产程序与公司清算程序的衔接三、债权确认中的几个问题（一）、劳动债权确认之诉（二）、普通债权确认之诉（三）、特殊债权的确定四、债务人财产的清理与追收（一）债务人财产的接管与追收2（二）对因破产欺诈而脱离债务人的财产的追收（三）破产程序的取回权（四）破产程序的抵销权（五）破产程序的别除权五、关于职工权益的保护（一）、关于职工权益优先权的界定（二）、关于劳动债权异议的解决程序（三）、关于职工代表参加债权人会议（四）、关于职工权益特别优先权的把握。（五）、关于职工的劳动报酬问题，即职工工资问题（六）、关于解除劳动合同的补偿金问题。（七）、关于破产企业向职工集资和借款问题。（八）、关于职工向企业的投资问题。六、破产案件中主要实体问题的处理（一）、关于国有划拨土地使用权的处理问题（二）、国有企业的设备及建筑物抵押的效力问题（三）、关于债务人将企业财产全部抵押给一个债权人的抵押合同的效力认定问题（四）、政府对破产企业财产进行无偿划拨问题的处理（五）、关于破产财产变现过程中税金的缴纳问题32007年的6月1日《企业破产法》正式实施，无论在立法理念还是设置上都有了很大的创新和突破。这部法的规定应该说是已经比较完善、成熟，具有较强的操作性。这部法的颁布和实施标志着我国市场经济走向成熟，但是我国的破产法律制度仍然处在成长与发展过程。特别是我们法院审理破产案件仍然处在一个经验比较缺乏的阶段。随着新的破产法的实施，在理论和实践中都出现了许多新情况和新问题，迫切地需要研究和解决。因此，需要广大从事破产审判工作的法官和实务工作者，集体的力量与智慧一起研究解决有关问题。下面我简要向大家介绍一下人民法院审理破产案件的一些情况和目前我们所面临的一些问题。我讲的第一部分是法院审理破产案件的基本情况。破产法和一般的民商事法律不同，首先它是一部程序法，跟法院的审判工作是密切相关的，两者是不可分的。一方面，破产法直接规范人民法院审理破产案件，开展破产审判工作；另一方面，破产法需要通过司法程序才能够实现，才能够实现破产法的立法目的。因此，企业破产审判是我国法院通过司法手段维护审判制度的一个重要的方面。在这个方面，我介绍三种情况：第一，案件的主要类型。由于新的破产法的颁布和实施，法院审理的破产案件从单一化向多样化过渡，从86年的首部破产法公布以来，很长一段时间内，破产法都是4企业法人破产，破产案件都是企业法人破产案件。而这其中主要是国有企业，那么按照现行的企业破产法的规定，所有企业法人都将受同一优胜劣汰的机制来调整，统一适用破产法。同时其他法律规定的企业法人以外的组织也可以参照破产法的规定进行破产清算。那么，随着新破产法的实施，法院目前受理的破产案件的类型有所增加。也就是说，除了各种类型的企业法人之外，诸如民办学校、合伙企业等组织的破产清算也开始进入了法院。第二，审判组织。目前破产案件一般是由法院的从事民商审判业务庭负责，通常是民二庭，这和一些国家制度有所不同。由于破产案件审理周期长、难度大，有时政策性很强，为了保证破产案件的审判质量，一些法院开始配备专门的合议庭专门审理破产案件。比如广东深圳、佛山等中级法院都成立了专门的破产庭。第三，案件的数量。1998年到2008年这十年期间，全国法院总共受理破产案件共64311件。从这个数字我们可以看出企业的破产案件仍然比较低，比如去年2007年全国法院共受理破产案件只有3817件，最多的一年是2000年，将近1万件。全国大概有500多万个企业，其中绝大多数采取公司制和法人制，那么每年破产的案件不到一万件，这种情况我觉得不是很正常的，并不是说明企业经营效益都非常好。造成这种状况的原因我个人分析有三方面的原因。一个是过去的破产法包括现在的破产法适用范围有限，仅适用于法人，并不包括5个人。也就是说，只有经营型破产，没有消费型的破产。十年来受理的60000多起案件中，半数以上的是国有企业破产，其中有绝大多数是计划内的破产，计划内的破产应该说不完全是市场主体的行为，因为它是纳入计划的，所以我们说破产法的适用范围是有限的。第二个原因是主体行为不规范，许多资不抵债的企业采取自消自灭的形式退出市场。我觉得,这与不依法清算而解散企业的行为没有相应的严厉制裁措施有关。第三个方面，在法院的审判工作中我们也承认有一定的因素在里面。大家知道破产案件审理周期长，它是一个几十件甚至是上百件的债权债务的集中清偿程序，难度大，涉及面广，而且有的案件政策性非常强。所以，有的同志讲，宁可审理十件普通案也不办一件破产案。一些法院存在为难情绪，在一定程度上限制破产案件的受理，但是在建立和完善社会主义经济体制的情况下，破产法这种所代表优胜劣汰的机制是必不可少的。从法律制度来说，我们既要管企业的生产、发展，这是公司法所要解决的，也要处理好企业的死亡，这是破产法的主要任务。没有规范的市场退出机制势必会使一些企业通过不正当的手段逃出市场，逃避债务。严重的损害债权人的利益，从这个角度来看，人民法院必须要充分发挥审判职能，大力开展破产案件的审判工作，发挥好破产法的保障作用，为我国的经济体制改革和经济建设大局服务。在这方面，最高法院近年来做了一些力所能及的努力。6比如在广泛征求专家学者、社会各部门、各机关的意见的基础上，5月12日颁布了公司法的司法解释二，也就是关于解散和清算的司法解释。其中第18条规定有限责任公司的股东，股份有限公司的董事和控制股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失等对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应当给予支持。按照法定期限，你应该组织清算却不清算的要承担一定的责任。第20条规定，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的,人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任,债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。这些规定的意图就是要加大清算人的义务或者是责任，迫使清算人依法进行清算。第二个大方面，我想介绍一下目前法院审理破产案件面临的几个重要的问题，由于成文法固有的特点和局限性，实践中有时难以在法律中找到现成的答案。我简单向大家介绍一下我们目前所面临的几个重要问题。一个是关于破产案件的管辖和受理。最高法院过去作出的有关司法解释曾经规定，破产案件由债务人住所地法院进7行管辖。现在看来确实存在一定问题，因为破产程序主要是围绕债务人的财产进行的，所以破产案件由债务人的主要财产所在地法院管辖更为合理。就是说关于破产案件的地域管辖是不是应该考虑引入财产所在地进行标准，这是一个值得研究的问题。那么在案件管辖和受理方面还有一个问题是关于特殊类型企业的破产。比如，金融机构、上市公司，那么破产案件的管辖与受理是否应该有特别的规定？前一阶段，全国法院处理了大概有20多个证券公司的破产案件。在这些案件中，最高法院提出了一些前置程序，实践中也收到了比较好的效果，而且纳入了行政法规的内容。对于其他的公司，其他的金融类公司，包括上市公司是否有这种必要也是一个值得研究的问题。第二个问题是管理人制度的运行方面。在旧的破产法框架内，法院在程序中占主导地位，新破产法规定了管理人制度，想引进社会中介机构参与破产事务，在破产程序中如何定位法院与管理人的关系，如何定位法院与债权人委员会的管理，这是我们在实施新破产法之后面临的一个十分重要的问题。第三个是关于上市公司的重整问题。重整制度是新破产法借鉴外国成功的立法，而引进的新的内容。目前来看，有相当数量的公司意图通过破产重整达到新生，仅上市公司已经有十多家进入了破产程序。其中遇到了很多问题，主要有8两个：一个是重整计划不能得到当事人投票通过，转而向法院申请强制批准，就是申请强制批准。强制批准时如何把握相关的条件和标准，也就是说能够达到最大限度的保护各方当事人的合法权益，又能使病态的企业获得新生。第二个问题是上市公司的重整计划的批准程序问题，如何与行政审批程序实现有效的衔接，在确保行政审批依法进行的同时，保证司法批准程序的依据充分。第四个是关于破产企业持有其他公司股权的处置问题。破产企业持有其他公司的股权如何处置？法院通常根据破产法的规定采取拍卖的形式处置，在这种情况下如何既要实现股权价值的最大化，以尽量使债权人的利益实现最大化，同时又能保证该公司的其他股东的优先购买权，两者之间的平衡点如何把握？大家前一段时间关注过博时基金的股份拍卖，最终叫完价以后，原来的股东要行使优先购买权，对这个拍卖行为应该怎么认识？各方面有不同的理解和认识。第五个是关联公司的破产问题。关联企业破产的社会影响很大，那么所涉及的问题也相当复杂，其中涉及的主要问题有这么几个。一个是关于关联公司破产方案的考察，就是说对关联公司进行独立清算还是关联公司所有的成员公司合并清算。第二，是否有必要合并清算，第三，有没有必要引入其他的机制。第四，如何避免关联公司连环破产对企业造成的不良影响。这些具体问题以及政策方面的考量，有待于更9广泛深入的思考。第五个问题，非企业组织的破产清算问题。按照现行的破产法135条规定，法律规定的企业法人以外组织，如民办学校、合伙企业等破产清算可以参照破产法的程序进行。非企业法人以外的破产清算具有它自身的特点，显然不能机械地适用现有的破产程序，需要相关的配套制度和程序安排。比如，民办学校破产清算涉及在校学生和社会的稳定，是否应该有一个处理程序？是否要进行个人债权的收购？合伙企业、专业合作社等破产清算时如何衡量外部债权人和合伙人，合作社农民的利益如何平衡？具体制度和程序如何进行设置？这都是我们急需要解决的问题。一、破产管理人制度的几个问题管理人是一种新制度，原企业破产法未规定管理人制度，而设置了与之相近似的清算组。清算组制度在司法实践中已被证明存在缺乏公正保障，行政干预严重，无责任机制等诸多缺陷。具体表现为：1、成立较晚，易出现监督盲区；2、组成人员主要从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定，行政色彩浓厚，存在地方保护主义的隐患，影响其公正性；3、成员多为兼职，无报酬，责任心差，效率低下，且难以追究法律责任。管理人作一项全新的法律制度对于破产程序的进程影10响最大，实务中必须处理好几个关系：一是管理人制度设计与具体操作层面的关系。管理人作为一项与市场经济法律体系相适应的先进制度，是现代破产程序的必然选择，司法只有适用这项制度的义务，没有搁置这项制度的权利，当前审判实务中要克服非清算组不行的观点，树立因案而异选择管理人的理念。即使受理国有、集体企业破产案件，可适用清算组作为管理人，但此清算组非彼清算组，清算组应当有承担民事责任的能力，应当由相关政府机构派出的有办事能力的专业人员组成，而不是由领导干部（市长、县长、主任、局长等）组成，这些人组成的机构应为协调小组，而不是清算组。二是管理人行使职权与接受监督制约的关系。新破产法对于管理人履行职责的规定较为具体，而对于管理人行为的制约的规定则比较原则，只是规定了破产管理人重大事项报告制度。审判实务中应当允许债权人委员会以决议的方式否定或变更管理人重大财产处置行为的权利。同时，完善债权人异议裁决机制，完善债权人与管理人之间纠纷的协调解决机制，使对于管理人的监督和制约成为常态和可能。当然，如何进一步加强对管理人的监督和制约？