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1谈非法集资案件的定罪与量刑作者：邹同军回顾2014年，非法集资案件仍然是社会关注度很高的刑事案件。虽然政府和司法机关在各自职责范围内做了大量工作，但形势不容乐观。准确认定非法集资行为的罪与非罪、此罪与彼罪，并在此基础上准确量刑，对于运用刑事手段打击犯罪、保护人权，都具有积极意义。一、非法融资犯罪的现实表现与区别。非法融资犯罪主要指“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”这两个罪名。前者是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债券凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或者给与回报的行为；后者是行为人实施前罪的过程中，使用诈骗的方法，又实施以“非法占有”为目的犯罪行为。前者犯罪在现实表现中有直接吸收存款和变相吸收存款两种形式。直接吸收存款现实主要表现为企业向自然人直接以出具借据形式借款，约定高额利息，并由担保公司担保。担保公司与借款人在股东组成上存在密切关系，往往是借款人和担保人是一个或数个实际控制人掌控。投资人是基于对担保公司担保的信任，才决定向集资者融资。变相吸收存款主要表现为集资者名义上不是直接以借款形式吸收存款，而是以虚假的或者部分真实的投资理财、委托理财、购买实物或2者服务为名义，变相吸收投资人资金。变相吸收资金表现形式名目颇多。一些所谓的投资公司、理财公司，有的是向公众宣传为投资人购买返租式地产、股票、债券，有的是利用网络技术宣传代为受害人购买虚拟电子产品，如“电子黄金”、“电子商铺”、“电子百货”等，还有向公众宣传代为受害人投资时尚项目，如支持绿色环保，投资林业林权，响应国家号召，投资环保车辆等。对此，司法解释采用列举式作出了较详尽解释。变相吸收公众存款的表现形式虽然颇多，但是，虚假、夸大宣传，制造有实力假象这些，是集资者惯用伎俩和欺诈手段。集资诈骗罪的现实主要表现为集资者将集资款用于非主要生产经营、挥霍消费、放任危险投资、转移隐匿等。上述两罪比较近似，在某些情形下比较难以厘清。两者最大的区别在于后罪一般是在实施前罪行为的基础上，实施了以非法占有集资款为目的的各种行为。在非法集资共同犯罪中，一个或者数个集资者，实施了超出非法吸收公众存款犯意以外以非法占有为目的实行过限行为，在刑法理论上属于转化型犯罪。即由非法吸收公众存款犯罪转化为集资诈骗犯罪。应当注意的是，行为人对部分集资款不具有集资诈骗故意的，应就非法占有所涉及集资款行为，按集资诈骗罪定罪；对其他没有犯意转化的集资人，仍按非法吸收公众存款罪定罪处罚。办案实践中，易出现被告人辩称不具有非法占有集资款的故意，控辩双方对此也容易产生分歧，这就需要事实求实分析。如盛传在田间地头的农民，放下农具效仿他人集资模式，将迅速集资来的钱3款购买“奔驰”、“宝马”等高档交通工具，装饰豪华办公场所、支付雇佣者明显高于市场的劳动力价格，塑造虚假有社会地位和实力光环，这类行为，属于无计划的、非理性的支配集资款，属于肆意挥霍，可以认定行为人具有非法占有目的。如果是为了真实经营或者是经营策略正当需要，将集资款用于生产投资等，则不属于司法解释所指”肆意挥霍“范畴。对于将集资款用于嫖娼、吸毒等违法犯罪行为，应当认定集资行为人具有非法占有的目的。对于集资者携款潜逃的，应查清逃匿的真实原因。如集资者确被债权人所纠集的社会恶势力恐吓、殴打，受到威胁，行为人顾虑自己及家属人身安全和集资款的财产安全，携款暂时躲避，对于该种情形，可以不认定具有非法占有目的，不构成集资诈骗罪。对于未将集资集用于承诺范围使用，而是将资款再高息放贷，赚取利息差，因集资者的上家意外金链断裂，致使集资款不能返还受害人的这种情形，不宜理解为司法解释关于“集资后不用于生产经营，致使集资款不能返还”的情形，继而推定集资者具有非法占有目的。对于非法吸收公众存款罪的行为人在资金链断裂，兑付困难，仍然继续吸收存款，采用“拆东墙补西墙”的方式偿还前期受害人。这种情况，实际上集资行为人对不能兑付投资人这一潜在事实，已有较明确的认知，而对继续集资不能返还的后果持放任态度。故对后续吸收的集资款，在主观上具有非法占有的心态，对于该部分行为，应以集资诈骗罪追究其刑事责任。总之，既要避免单纯根据集资款不能返还这一损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述否认其非法占有主观故意，而是应坚持坚持主客观相统一的认4定标准，根据法律规定和司法解释精神，结合案件具体情况全面分析行为人无法偿还集资款的原因，得出正确的结论。二、非法融资犯罪数额的审计与认定原则。部分融资犯罪案件集资人和投资人数目众多，有的案件存在集资业务涉及到上家和下家，有的案件存在财务账薄不全、账目错综复杂情况，这些给认定犯罪数额带来了困难。为了解决这一专门性的问题，经侦部门委托会计司法鉴定是必要的。公安机关应对委托事项做科学的安排，尽可能委托事项体现精准化设计，不但对单位融资总额、个人融资总额、融资人数、次数、向受害人已兑付金额、未兑付金额等数据进行审计，而且宜对利息扣除、利息累计本金、集资者本人投资金额数据等作出审计。比，避免重计和累计。会计司法鉴定部门应严格依据侦查机关的委托范围和委托事项进行审计，为刑事审判提供可靠意见供参考。非法融资者吸收存款时，利息提前在本金中扣除的，应当按照集资人实际集资数额为准。因为我国《合同法》强制性规定利息不得从本金中扣除，故集资额应以集资者实际收到的钱款数额为准。非法吸收公众存款罪是行为犯，行为人完成了非法吸收行为，犯罪就已经完成。即使在案发前已经一次或者数次返还给受害人集资款，也不应将归还的本金从犯罪数额中扣除。对于集资者暂缓支付受害人到期利息，将利息计入本金重新计算利息，这种情况，利息不应计入非法集资款的数额，因为犯罪数额没有实际增加，犯罪也没有变。对于行为人在集资诈骗前，出于犯罪策略考虑，将部分本金返还前期出资人，5维持前期“信誉”，以便从后期出资人中继续诈骗，案发之前将一部分集资款退换给受害人，就退还部分，集资者无非法占有目的，应当在诈骗数额中扣除。对于集资人为了实施诈骗活动而支付广告费、中介费、行贿等费用，这些是集资诈骗行为人自行处置已经诈骗到手的资金，不应从诈骗数额中扣除。这点，司法解释也明确予以了解释。对于非法吸收公众存款的集资者拿本人的资金向单位融资，结果因投资失败，连集资者的本人的投资也不能返还，这时集资者既是犯罪分子又是受害人。对于该种情形，集资人是集资单位内部成员，不属于向不特定人员吸收公众存款的情形，故，集资人的集资，应在集资总额中予以扣除。以上数额认定问题，如经侦部门能在委托事项上科学设计，那么鉴定结论的数据相应会具体、科学、系统。这也会对控辩双方辩论的针对性有所帮助，当然最终也会对审判者的审判带来帮助。三、非法融资犯罪应追究刑事责任的范围及可以不追究刑事责任的情形。非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的一个区别是，前者有单位犯罪的规定，而后者没有。厘清前者犯罪是单位犯罪还是自然人犯罪，对于认定是否追究起非主要作用集资人员的刑事责任，至关重要。如数个集资人合谋，以实施非法集资犯罪活动，在工商行政部门注册真实的公司或者注册公司后，以从事公司登记范围的业务为幌子，实际主要从事非法集资犯罪活动的，不能以单位犯罪论处，而应以自然人犯罪处理。对于公司或者其他单位部分业务是正常经营，部分业务是6从事非法吸收公众存款，符合本罪构成要件的，应以单位犯罪定罪。对于前者，符合共同犯罪特征的，按照各行为人在犯罪中的地位及所起的作用量刑，其中，各被告人在犯罪中所起的地位、作用相差比较明显的，应在认定主、从犯的基础上量刑；对于各被告人所起的地位、作用不明显，不宜区分主、从犯的，对各被告人量刑亦应遵从“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承当刑事责任相适应”的原则，量刑应有所区别。对于后者，构成非法吸收公众存款罪单位犯罪，应当按照《刑法》总则关于单位犯罪的规定，只限追究非法集资直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任。集资单位的实际控制人、董事长、总经理等，一般认定为直接负责的主管人员，集资单位分支部门或者分支机构的负责人，可以认定为其他直接负责的责任人员。对于受单位领导的指派或者奉命而参与或者实施诸如广告宣传、代收集资款、一般的业务人员及财务统计等人员，一般不宜认定为直接责任人员，可以不追究刑事责任。办案实践中，应当注意的一点就是，在该类犯罪中，有种现象，就是存在起决定或者关键作用的核心人物，为逃避犯罪打击，使用亲属中人员身份证件在工商机关登记在单位任职职务，自己退居幕后操作，且隐蔽较深。因此，办理此类案件时，时应当查明有无法定代表人是纯粹“替身”的现象，如有上述现象，应分清幕后决策者和“替身”在犯罪中的实际地位及所起的作用，定罪量刑，而不应单单从工商登记上的任职职务高低来判定应负刑事责任的大小。如“替身”完全是被蒙蔽的，不应追究“替身”的形式责任。7对于非法融资单位一般的业务人员，对单位融资的计划和目的不甚了解，对非法吸收公众存款的主观故意比较模糊，仅领取少数劳务费用，案发后能够及时弥补其经手的受害人损失的，可以免于刑事处罚，对于情节显著轻微的，可不追究刑事责任。对于在非法集资单位仅从事劳务性工作人员，不构成犯罪构成要件，不追究刑事责任。四、对非法融资中不同被告人的量刑原则。由于非法融资犯罪时典型的涉众型犯罪，犯罪的结果往往是集资资金返还率低，集资群众损失惨重。广大投资人对集资者犯罪是否报案，持矛盾态度。如报案，会因集资者人身自由被限制，本来岌岌可危的“集资业务”可能停止，损失会更大；如暂不报案，还有等到集资者能够盘活资金的可能，但是又遥遥无期。因此，往往只有在受害者万般无奈的情况下，才考虑求助刑事手段对集资者追赃。追不追究集资者的刑事责任不是受害人首要期盼，他们关注的是集资款能否最大限度被追回。基于融资性犯罪的上述特点和当前我国民间融资渠道不畅通现状，实务中应根据非宽严相济刑事司法政策，结合法律规定，严惩首恶，教育胁从。量刑时，对于能够全部或者大部分退赃，受害人损失获得弥补，犯罪的现实危害性已经大大降低，应当从宽处理。对于经政府部门曾经整顿或者调解过又继续犯罪的，对首要分子、主犯，从严惩处,除了对被告人主刑进行处罚外，附加财产刑亦应视案件情况，作出处罚。如对隐匿、转移集资款，拒不退还的，应当从重判处罚金或者没收财产，增加被告人的犯罪成本，防止被告人、关联人牟利或者再犯。如在吴英集资诈骗案中，主犯吴英被认定为实际集8资诈骗3.8亿元，给受害人造成重大损失，给受害人造成重大危害特别严重，被终审判处死刑，缓期两年执行，没受个人全部财产。但是，实务中应当注意的是，追缴赃物的时候，应当甄别有无合法融资者财产的情形，避免判决认定的部分赃物错误，与合法融资者民事诉讼主张相矛盾。对犯非法吸收公众存款罪的被告人，具有坦自首、坦白、立功、初犯、偶犯的犯罪分子，从宽处理；其中集资者本人或家属代为退赃或者大部分退赃，现实社会危害性已经降低，对于从犯，应依法从轻处理；对于有自首情节，可以减轻处罚，符合缓刑条件的，可以适用缓刑。五、与融资犯罪相关联的犯罪的处理。在过去的融资犯罪中，几乎所有的集资企业未实际实缴资本，注册通过中介完成，通过银行出具会计师事务所验资证明，完成注册，后即将资金抽逃出走。注册其实是子虚乌有。该种情形涉嫌虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪，应当与融资犯罪数罪并罚。值得特别注意的是，2014年4月2日立法解释对《刑法》158、159条做出立法解释后，根据国务院的通知，大部分一般经营性公司企业注册，实行认缴注册资本登记，将不会存在构成该两条犯罪问题。但像证券公司、融资性担保公司等实行实缴登记制注册资本，实施上述行为，构成上述两条犯罪。广告公司、文化传播公司等广告经营者、发布者，违反广告法律、法规，受非法集资者委托发布的广告，未查验有关证明文件（如，对转让林权非法集资的广告委托，未审查林权等证件；以“销售回购”9“售后包租”方式销售房地产广告，未审查预售许可证等证件），未核实广告内容，即通过报纸、电视、刊物等媒体广而告之，达到司法解释规定的标准，应追究虚假广