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垄断协议的认定与查处禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位与控制经营者集中，通常被称为反垄断法的“三大支柱”。我国《反垄断法》与国际通行做法一样，也确立了禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位与控制经营者集中三大制度。同时，该法还将滥用行政权力排除、限制竞争行为纳入调整范围。国家工商总局作为国务院反垄断执法机构之一，依法对垄断协议进行查处是其反垄断执法职责的一项重要内容。根据《反垄断法》“国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作”的规定，经授权的省级工商机关也可以开展对垄断协议的查处工作。本讲将结合《反垄断法》和《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，重点介绍垄断协议的认定和查处方面的一些问题。一、垄断协议的概念及特征经营者达成垄断协议是实现市场垄断最直接、最主要的一种方式。同时，垄断协议对市场竞争秩序的破坏作用也最为明显。因此，世界各国反垄断法都将其作为规制的重点。但从各国反垄断法的规定看，不同国家对垄断协议的表述却各有不同。如：美国《谢尔曼法》规定：任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重的犯罪。德国《反限制竞争法》规定：企业之间达成的协议、企业联合组织作出的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。日本《禁止垄断法》规定：不当交易限制是事业者以契约、协议或其他名义，与其他事业者共同决定、维持或者提高价格，对数量、技术、产品、设备或者交易对象等加以限制，相互间约束或完成其事业活动，从而违反公共利益，对一定交易领域内的竞争构成实质性的限制。我国《反垄断法》第十三条第二款对什么是垄断协议进行了界定，即“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》（以下简称53号令）根据《反垄断法》的相关规定，在第二条中对垄断协议的概念作了进一步细化规定，即“垄断协议是指违反《反垄断法》第十三条、第十四条、第十六条的规定，经营者之间达成的或者行业协会组织本行业经营者达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”根据上述规定，我们可以看出垄断协议具有以下特征：第一，垄断协议的实施主体是两个或者两个以上的经营者，这是由协议本身的属性决定的。同时，达成垄断协议的每个经营者都应当是独立的市场主体，法人的分支机构及其内部职能部门之间不能成为垄断协议的主体。第二，垄断协议是经营者之间合意的表现，其核心要件是经营者之间进行过意思联络。垄断协议在表现方式上可概况为经营者之间达成协议、经营者之间采取协同行为和经营者团体的决定三种。经营者之间达成的协议包括达成书面协议和口头协议。协同行为是指经营者之间虽未明确订立书面或者口头形式的协议，但实质上存在协调一致的行为。协同行为与经营者之间的协议相比具有较强的隐蔽性，即其合意不是通过明示约定达成，而是采取默示共谋、默契或心照不宣的手段达成，不表露于公众之下，不易被公众所发现，其认定难度较大。对此，53号令规定了认定协同行为应当考虑的因素：一是经营者的市场行为是否具有一致性；二是经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流，这是认定协同行为最主要的因素；三是经营者能否对一致行为作出合理的解释；四是相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。经营者团体的决定，如行业协会制定、发布含有排除、限制竞争内容的规则、决定等。经营者团体的决定虽然是以经营者团体名义作出的，但实质上该决定是团体成员集体意思的体现，或者说是多数成员意思一致的结果，且对团体成员具有约束力，团体成员要按照决议的内容采取共同行为。因此，经营者团体的决定相当于经营者团体成员间的协议。第三，垄断协议具有排除、限制竞争的效果，这是由垄断协议的垄断性决定的。不具有排除、限制竞争效果的协议不是反垄断法所要调整的协议。二、垄断协议的类型根据参与垄断协议的经营者之间是否有竞争关系，一般将垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。我国《反垄断法》虽然没有明确使用横向垄断协议和纵向垄断协议的概念，但在具体规定中对两类垄断协议分别作了规定，其中，第十三条是关于横向垄断协议的规定，第十四条是关于纵向垄断协议的规定。（一）横向垄断协议1、横向垄断协议的概念横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者达成的垄断协议。这些经营者处于同一经济层面。经营者越多、竞争越充分，竞争机制的作用越明显。垄断协议虽然不会造成市场上经营者数量的减少，但由于参与垄断协议的经营者根据协议的约定，实施步调一致的市场行为，在协议的范围内不进行竞争，这些经营者等同于一个经营者，相当于减少了竞争者的数量，造成了市场结构的变化。同时，联合起来的经营者在相关市场内一般具有较大的经营规模，占有较大市场份额，他们的联合行为不但对其所在的相关市场的竞争产生较大影响，而且还会对其他市场的竞争产生影响，如联合抵制行为，就会对被抵制经营者所在的市场竞争造成影响。横向垄断协议与纵向垄断协议相比，这种影响更加明显，因此，其也就成为各国反垄断法规制的重点。2、横向垄断协议的表现形式我国《反垄断法》列举5种典型的表现形式：一是固定或者变更商品价格；二是限制商品的生产数量或者销售数量；三是分割销售市场或者原材料采购市场；四是限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；五是联合抵制交易。由于市场经济活动具有复杂性、多样性和多变性，任何列举都不可能穷尽所有的表现形式，因此，为使法律规范更加周延，我国《反垄断法》授权国务院反垄断执法机构对上述列举之外的其他横向垄断协议进行认定。（二）纵向垄断协议1、纵向垄断协议的概念及其特点纵向垄断协议是指经营者与交易相对人达成的垄断协议，通常也被称作垂直限制协议。纵向垄断协议与横向垄断协议相比具有如下两个主要特点：一是达成纵向垄断协议的主体是处于不同经济层面的经营者，这些经营者不像横向垄断协议的主体那样具有真正意义上的竞争关系，而是存在交易关系。二是纵向垄断协议一般体现为一方对另一方的限制，即一方要求另一方实施某种特殊行为，而横向垄断协议具有一致的对外性，其约定的事项则对各方都有约束力。2、纵向垄断协议的表现形式纵向垄断协议的表现形式多种多样，但不同的表现形式对竞争的影响也不同。一般认为，纵向价格垄断协议对市场竞争具有较大危害。我国《反垄断法》借鉴国际通行做法，对纵向垄断协议列举了2种典型的表现形式：一是固定向第三人转售商品的价格；二是限定向第三人转售商品的最低价格。同时，授权国务院反垄断执法机构对这2种之外的其他纵向垄断协议进行认定。（三）工商机关负责查处的垄断协议及其认定根据国务院的规定，工商机关负责除价格垄断协议之外的其他垄断协议的查处工作。就垄断协议而言，工商机关负责查处的包括：限制商品的生产数量或者销售数量的垄断协议，分割销售市场或者原材料采购市场的垄断协议，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的垄断协议，联合抵制交易的垄断协议，国家工商总局认定的其他垄断协议（价格垄断协议除外）。1、限制商品的生产数量或者销售数量的垄断协议限制商品的生产数量包括以限制产量、固定产量、停止生产等方式限制商品的生产数量或者限制商品特定品种、型号的生产数量等情形。限制商品的生产数量包括以拒绝供货、限制商品投放量等方式限制商品的销售数量或者限制商品特定品种、型号的销售数量等情形。一般而言，经营者达成限制产量或销量协议的目的是要控制商品的价格，获取更高的利润。在市场经济条件下，商品的供给量对商品的价格有较大的影响，随着市场上商品供给量的不断增加，商品价格就会不断降低，反之，供给量越少，价格就会不断增高。因此，通过限制商品的产量或销量，能够减少市场上商品的供给量，从而提高商品的价格。另一方面，经营者若仅就商品的价格达成协议而不控制商品的产量或销量，在利润的诱惑下，经营者往往会增加产量和销量，从而引起价格的降低。因此，单纯的价格协议是很难执行的，它往往和数量限制协议联系在一起。案例：2010年11月底，L省建筑材料工业协会召集相关企业商讨熟料和水泥（熟料为水泥的主要原料）的生产销售事宜，并达成了以“冬季限产时间安排”和“价格自律”为主要内容的《自律公约》。“冬季限产时间安排”的主要规定是：（1）2010年12月15日至2011年2月28日为限产时间，全部停窑进行设备检修和维护；（2）跨省集团限产期间如不停窑继续生产熟料运往省外本集团其他企业使用，要确保满足两个条件：一是所生产熟料全年全部销往省外内部企业，不准在省内销售；二是限产期间不准转供省内内部磨粉站，熟料基地不准有熟料落地储备。“价格自律”主要是规定了2011年3月1日开工后的熟料以及有关型号水泥的最低价格。《自律公约》签订后，除个别企业外都履行了“冬季限产时间安排”，在规定的时间停窑生产；在开工生产熟料后，这些企业执行了“价格自律”，提高了熟料及水泥售价。本案是一起典型限产协议案件，当事人限产的目的就是要提高产品的价格。此外，据当地工商机关调查，在该《自律公约》签订前，相关企业曾达成提高产品价格的协议，但由于没有限制产量，其中一些企业为使自己的产品销售出去，而没有严格遵守该价格协议，价格同盟“不攻自破”。《自律公约》签订后，由于他们按照约定停止了熟料的生产，造成了市场上熟料产品的短期，而熟料又是水泥的主要原料，这就为他们提高熟料和水泥的价格提供了条件。2、分割销售市场或者原材料采购市场的垄断协议分割销售市场包括划分商品销售地域、销售对象，或者划分销售商品的种类、数量等。分割原材料采购市场包括划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的采购区域、种类、数量，划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的供应商等。分割市场的协议是一种典型的避免竞争的协议。一般而言，当多个经营者处于同一市场时，往往就要开展竞争。如果这些经营者达成分割市场的协议，他们就只在自己分割到的市场范围内从事经营活动，不“跨界”进入其他经营者的市场，从而形成“相安无事”的不竞争状态，经营者在特定的市场内处于垄断地位，也使得经营者很容易操纵价格。另一方面，由于没有竞争，竞争机制的激励作用往往也会丧失。同时，分割市场也限制了消费者或用户的选择，损害了消费者的利益。案例：2010年3月，某省C市建设工程检测协会召集当地三家从事检测业务的企业达成“自律协议”，其中规定：协会统一承接当地建筑节能检测业务；协会根据检测费预算总值并按4：3：3的比例将相关业务分配给三家企业，三家企业与被检测单位签订检测合同、履行检测义务；协议有效期至2010年底。该协议期满后，检测协会和三家企业就2011年当地建筑节能检测业务又达成新的共识，继续由协会统一承接业务，协会根据检测费预算总值平均分配的原则将相关业务分配三家企业。本案的特点是划分市场销售份额，其实质也是划分数量。企业的市场份额通常体现了企业的竞争效果，具有竞争力的企业，其市场份额会较高，因此，企业为获取一定的市场份额一般会开展竞争。本案中，三家企业根据协议约定，不需通过竞争就可占有一定的市场份额。同时，他们的这种做法也限制了被检测单位对检测单位的自主选择。3、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的垄断协议限制创新和使用创新成果包括：限制购买、使用新技术、新工艺，限制购买、租赁、使用新设备，限制投资、研发新技术、新工艺、新产品，拒绝使用新技术、新工艺、新设备，拒绝采用新的技术标准等。在当今的市场条件下，经营者的竞争力在很大程度上取决于自主创新以及使用创新成果，而对创新成果的使用又能促使其他主体进行创新。因此，经营者的创新和使用创新成果对科技的发展和社会的进步有较大的影响。如果经营者达成限制创新或者限制使用创新成果的协议，不但省去了为此的投入，而且也不必担心其他经营者通过创新或使用创新成果形成竞争优势。同时，也使其他主体失去了创新的动力。因此，这种行为不但限制了经营者之间的竞争，也妨