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=:2010-03-06:潘星丞(1973–),男,广西柳州人,华南师范大学法学院讲师,研究方向:中国刑法学、比较刑法学。¹关于孙伟铭案、黎景全案、张明宝案、戴天涯案的案情,以及下文提及的对孙伟铭案的争议观点,见于国内各种媒体,轰动一时,恕不列举。交通肇事故意论)))以波普尔/试错法0为分析范式(华南师范大学法学院,广东广州510006):/醉驾案0的两难命题提供了反思交通肇事主观罪过的契机,中外立法差异决定了我国交通肇事罪主观应为故意,而非过失。以波普尔/试错法0检验,故意论具有/逼真性0:故意论不会罪刑失衡;公共安全不包括人身权;危害公共安全罪都是危险犯;/伤亡结果0不是构成要件结果;故意论不会影响既有判决。故意论也具有比过失论更高的/逼真度0,能圆满解决诸多疑难:不存在共同过失犯;5关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释6未侵犯立法权;/逃逸0无需独立成罪。:交通肇事罪;故意论;/试错法0;/逼真性0;/逼真度0:D924:A:1009-8003(2010)04-0117-07、(一)由/醉驾案0引发的两难命题2009年9月8日成都孙伟铭/醉驾案0在争议中尘埃落定,判决认定被告主观为故意,构成以危险方法危害公共安全罪,而非交通肇事罪。此后,该案遂成/法律样本0,佛山黎景全案、南京张明宝案均将/醉驾0认定为故意。这种结论,不但难让被告人接受,也与长期的司法实践不符;即使最高人民法院已以新闻发布会对此类判决表示认可,[1]仍有法院将/醉驾0定性为过失的交通肇事罪,如浙江戴天涯案,¹民间也戏称法院判决为/法律醉驾0。[2]有学者精辟指出,/醉驾案0面临两个司法困境:/认定故意与过失的困境0与/坚守罪刑法定与满足民众法感情的困境0。[3]从原因上看,前一困境源于后一困境:交通肇事罪刑罚较轻,民众希望重判/醉驾0,只好将主观认定为故意,以便按以危险方法危害公共安全罪处罚;而以往判例却将此类案件认定为过失的交通肇事罪,这就导致了/认定故意与过失的困境0。案中法官逻辑如是:明知/醉驾0可能危及公共安全却置之不顾,主观上是(间接)故意。若循此推演,则:因为交通法规旨在保护公共安全,只要实施交通违法行为(包括/醉驾0),就侵害公共安全,主观上都是(间接)故意,都应定为以危险方法危害公共安全罪,这样,交通肇事罪就名存实亡了,甚至,交通肇事罪本身就是故意罪。这一结论出人意料,但法官的逻辑本身并无漏洞。那么,通说何以认为交通肇事罪是过失罪呢?从孙伟铭案的争议可见一斑:过失论者认为,/醉驾0者并不希望/出事(造成人员伤亡)0,主观是过失,应为交通肇事罪。故意论者认为,/撞死人0本是过失,但是醉酒驾车侵害的是公共安全,主观为(间接)故意,构成以危险方法危害公共安全罪。可见,分歧源于参照不同:以/人员伤亡0(人身权)为参照者主张过失论,以公共安全为参照者支持故意论。按我国立法,交通肇事罪属危害公共安全罪,应从行为人对公共安全的态度来认定主观罪过,结论只能是故意;而通说在论及交通肇事主观时,均/偷梁换柱0:以/人员伤亡0而非公共安1172010年7月第4期(第25卷,总第130期)法学论坛LegalForumJu.l,2010No.4(Vo.l25,Ser.No.130)全来衡量,这正是交通肇事过失论的/秘密0。由此,一个两难命题浮出水面:如严格按照立法,将交通肇事作为故意罪,与通说相悖,但通说适用多年,似乎并无不妥;如沿袭通说,将交通肇事视为过失罪,又明显与立法不符。(二)解题与反思就/醉驾案0而言,如将交通肇事罪的罪过按立法还原为故意,即可平息主观认定的争议。/醉驾0者是故意,同时构成交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪,两罪是法条竞合关系,应按特殊法认定为交通肇事罪。交通肇事罪最高刑为15年有期徒刑,完全可以罪刑均衡。同时,最高人民法院5关于交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释6(以下简称5解释6)第2条明确将酒后驾驶、无证驾驶作为交通肇事罪的情形,无疑是对这一结论的/确认0。本文亦无意纠缠于/法律样本0的对错,只是以之为切入,重新审视交通肇事罪的主观特征。将交通肇事罪视为故意罪,并不是立法论上的建议,而是解释论上的反思。这一与通说相反的结论看来不可思议,但根据波普尔/批判理性主义0知识论,通说也只是一种理论,而不是真理本身;凡理论只要是科学的,就必然是能被经验证伪的,/知识的进步主要在于对先前知识的修改。0[4]40同时,由于一切理论都只是猜想而非真理,/怎样发现理论0是/无关紧要的0,关键在于/怎样检验你的理论0。波氏反对自培根开始的古典归纳主义和逻辑实证主义,提倡/试错法(tri2alanderror)0,认为科学的发展是由不断提出试探性的猜想,并通过反驳和证伪不断排除猜想中的错误而实现的。/试错法0不是单纯的否定,而是要通过证伪去达到暂时的/确认0。[4]318任何一个具体的科学理论,就终极意义而言都是可证伪的;但就相对意义言,则是可确认的,否则理论就会毫无意义。为此,他提出了/逼真性(verisimili2tude)0和/逼真度(thedegreeofverisimilitude)0两个重要概念。[5]一个理论只要被暂时/确认0过,都包含一定的/逼真性0,不同理论的/逼真性0程度不同;/逼真度0表明理论接近真理的程度,/逼真度0越高的理论越进步。诚然,故意论也只是一种/猜想0,日后也难逃/证伪0的命运,这是知识的宿命。但故意论是对过失论/证伪0而提出的新猜想,它需要经过/某些新的、严峻的检验0,以获得/暂时成功0,显示出一定的/逼真性0;而且,这一新理论需要对交通肇事罪的诸多疑难问题作出比旧理论更令人满意的回应,具有更高的/逼真度0,这样,才能把这一理论替代看作一种/进化0。检验/逼真性0的试错,是对交通肇事故意论的解释论证成;检验/逼真度0的试错,是对交通肇事故意论的功利论展开。、/0/0:为使交通肇事故意论获得/确认0,本文层层设问,自问自答,用/试错0法对这一/大胆猜想0进行/小心求证0,以证明/逼真性0,这也是从解释论角度对故意论进行证成的过程。(一)过失论)))域外叙事及其影响故意论面临的首要问题,是域外刑法的质疑:大多国家和地区的刑法均把交通肇事作为过失罪,加之域外刑法理论博大精深,作为与之截然相反的理论,故意论能自圆其说吗?这个问题若不解决,所有的论证都如以卵击石,显得过于单薄。域外的过失论也是以其立法为基础的,与中国不同的是,域外刑法均不把交通肇事规定为危害公共安全罪,而规定为侵害人身权罪)))这正是问题的关键。例如,5日本刑法典6将交通肇事认定为业务上过失致死伤罪(第211条)及新设立的危险驾驶致死伤罪(第208条第2款);[6]5意大利刑法典6将交事肇事规定为/侵犯人身罪0中的/过失杀人罪0与/过失人身伤害罪0的特殊情形(第589条第2款、第590条第2、3款);5瑞典刑法典6也将交通肇事犯罪作为/对生命和健康的犯罪0,规定在过失致人死亡罪和过失致人伤害或疾病罪中(第7条第2款、第8条第2款)。在这种立法例下,应关注的就不再是/不特定0人的抽象的公共安全(社会法益),而是/特定0受害人的人身权(个人法益);不是/生命、健康的安全0,而是/生命、健康0本身。相应的,主观罪过也不同。细言之,交通肇事可分为两个阶段:(1)行为人违反交通法规时,就是故意侵害公共安全,但这并不是国外刑法所重视的;(2)事故发生时,对/不特定人0安全的侵害已转化为对/特定人0的人身权侵害,始引起刑法关注,此时行为人对于特定受害人的伤亡持过失心态。可见,保护第一阶段的公共安全(公法益)还是第二阶段的人身权利(私法益),是国内外交通肇事罪的区别。118法学论坛2010年第4期无疑,中国通说之过失论观点在一定程度上受到域外的影响。除了以上/偷梁换柱0外,还表现在法条关系的分析中。如上所述,域外的交通肇事罪属过失致人死亡等侵犯人身权利罪的特殊情形,二者是特殊法与普通法的关系。而我国学者也误以为我国刑法的交通肇事罪与过失致人死亡罪是普通法与特殊法的从属的法条竞合,[7]371亦有学者学视之为包容的法条竞合,[8]实际上,按我国目前的立法体例,交通肇事罪与过失致人死亡罪客体不同,二者只能是想象竞合。立法差异使得我国的交通肇事故意论免受强大的域外理论的诘难,使以下的论证得以轻松展开。(二)故意论)))本土理论及其证成1、故意论会罪刑失衡吗?故意/致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失0的交通肇事罪,刑罚远远轻于故意杀人罪、故意伤害罪,岂不是罪刑失衡?交通肇事罪的刑罚远远低于故意杀人罪、伤害罪,这也是通说认为该罪为过失罪的理由。但刑罚轻重不仅与主观罪过(有责性)有关,也与法益侵害(违法性)有关。通说观点忽视了交通肇事罪与故意杀人罪、伤害罪的法益根本不同,因而不能通过刑罚轻重来区别主观罪过。进言之,这种由刑罚轻重去推断主观罪过的思路,在前提上已将交通肇事罪与杀人罪、伤害罪的法益混同)))这在逻辑起点上就已陷入错误之中。2、公共安全包括人身权吗?有人会提出,公共安全与人身权虽不同,但前者包括后者,后者是前者的表现形式之一,不能截然分开,如有学者指出:/放火罪的法益就涵盖社会法益(公共安全)和个人法益(生命、财产)两方面。0[9]若如此,交通肇事罪法益就包括人身权,与杀人罪仍有可比性。这实际上是对公共安全的误解。公共安全与人身权存在以下区别:(1)主体不同。公共安全是社会法益,是/被抽象化、被观念化的应该称为复合的个人性利益这种社会利益0,[10]346其主体是抽象人(即不特定或多数人);而人身权则是个人法益,主体是具体人。(2)内容不同。公共安全被侵害时,人们只是感到/不安0,而身体无损伤;人身权(此指生命权、健康权)受侵害时,则发生伤亡后果。(3)侵害顺序不同。如前所述,犯罪行为往往先侵害抽象人的安全,然后再侵害具体人的人身权。如果将公共安全视为不特定或多数人的人身权,一开始就陷入将公共安全与人身权相混淆的误区。3、危害公共安全罪都是危险犯吗?有人会进一步质疑:按此说法,危害公共安全罪岂不都成了危险犯?其实,这恰是正确结论。从立法用语看,/安全0与/危险0相对,/安全0是法益,危害/安全0就是/危险0,从而,危害公共安全罪都应该是危险犯。从立法例看也是如此,德日刑法中,危害公共安全罪又称为/公共危险罪0,公共危险罪都是危险犯(危殆犯)(Gefhrdungsdelikte)。[10]346日本学者大塚仁在论述危险犯概念时指出:/作为具体危险犯的例子,有刑法第109条第2项的放火罪;作为抽象危险犯的例子,有第108条的放火罪。0[11]120然而,将我国的危害公共安全罪视为危险犯,还须回答以下问题:(1)一般认为,危险犯刑罚应轻于实害犯,但我国危害公共安全罪多是重刑罪,怎么会是危险犯呢?实际上,危险犯的刑罚不一定轻。例如,日本刑法第108条的放火罪是抽象危险犯,但却配置了死刑。这也不意味着其放火罪法益包含了人身权,日本判例以独立燃烧说作为放火罪既遂标准,放火中常伴随的伤亡结果,并非构成要件结果,与犯罪成立无关;只是独立燃烧既遂后的一个严重情节,在量刑时考虑。通过惩罚放火罪,确实也可以起到保护人身权的作用,但放火罪仍以公共安全为首要保护法益,对人身权的保护只是次要或间接的保护。[12]270-272(2)我国通说认为,危害公共安全罪既有危险犯,也有实害犯,以放火罪为例,它既包括第114条的危险犯,也包括第115条的实害犯。这种见解并不正确,第114条与115条并非危险犯与实害犯的关系,而是基本犯与结果加重犯的关系。因为,我国也以/独立燃烧说0为既遂标准,第115条就不能是以/伤亡结果0为成立要件的实害犯,独立燃烧即为既遂,/伤亡0是加重结果,而不是基本犯结果。当然,第114条与115条分属两个法条,与结果加重犯通常的立法方式不同,这也是让人误认二者分别为危险犯和实害犯的原因,对此,应从法条内容而非形式进行分析。类似的还有,德国刑法第306条的放火罪是危险犯,第306条c就是以/造成他人死亡0为要件的结果加重犯。危害公共安全罪都是