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1弘道论坛：江西省新余市2004年法治讲座程序正义与法治讲座主讲：清华大学法学院教授张卫平主持：新余市政法委副书记陈九根嘉宾：《中国律师》杂志社总编刘桂明地点：江西新余市第四中学科技馆时间：2004年7月29日首先，非常感谢新余市政法部门邀请我来新余做讲演，讲一讲我的一些学习体会。今天气温很高，据说高达39度，恰好又遇停电，不能说是雪上加霜，而是热上加热，如同我们的各项建设一样，其中当然也包括我们的法治建设。今天我要讲的题目是“程序正义与法治”，我为什么要讲这个题目呢？我认为，我们这几十年来，在改革开放并走向法治，开始全面建设法治的进程中，能够以法治为基本指导思想，以法律为基本规则，维持国家的正常运转，能够使我们的国家、政府、团体组织行使权利和承担义务，这点我们应当清楚。党的十五大、十六大反复提到法治的问题，我们认为，党中央非常明确：作为一个国家，作为一个具有现代文明的国家，你要走上富强要自立于世界民族之林，你就必须走法治这条路。我们回忆一下，二千多年前，古希腊百科全书式的大家亚里士多德，亚里士多德提出了很多很多的问题，也天才地解答了许多问题，由此奠定了近代几乎所有主要科学（人文科学和自然科学）的基础。在法治方面，在法律方面也同样如此，“亚里士多德问题”值得我们现在仍然需要深刻思考，这个问题就是，一个国家，究竟是让一个人或者数人来统治，而这些人，是具有优秀品格的人，按照他们的意志来统治，还是由一部分人，虽然他们的品格并不那么高，但是他们依照法律和规则，来对国家进行统治更好？对此亚里士多德自己给出了答案，那就是后者。为什么是后者呢？亚里士多德的论证是：一个再好的人，他毕竟是人，既然是个人，他就必然带有感情，有感情，你就避免不了因感情用事而出错，以感情和感性来治理国家，这恰恰是最危险的。而法律是没有感情的，法律是冷血的，法律是理性的，它能管住人们和感情，感情的冲突。有实证数据表明，我们的行为当中，实际上有三分之一的行为，是一种因为激动和冲动而发生的行为，而并不是经过理性计算和经过充分考虑的行为，而恰恰是我们人当中三分之一的这部分行为是最为危险的，你的权力越大，那么你就越是最危险的，因为你的这三分之一很可能就是千万人的三分之一，能量巨大。我们总是希望有朱镕基、胡锦涛、温家宝这样的领导人，以他们2高尚的人格，无瑕的人品来领导我们的国家，这是我们的愿望，是几千年文化传统积淀下来的东西。然而，我们仅仅靠这样一些人的高尚人品是不够的，当然人品是需要的，而且非常需要，但是一个国家的运作，一个国家的运行，经济的发展，上万亿资金的流动，必须要依靠法律。我们有十几亿人，我们不能仅仅依靠人品来保障一个国家，我们必须要有一个“无情”的法律、规则，来保证国家、保证政府、保证组织和团体，能够正确地在法律的范围内实施自己的行为，能够在正当、合理的范围内来实施权利。在现实中，实际上存在着误导的情形。我们在影视作品中经常看到的是“副书记”、“副市长”、“副省长”、“省委副书记”有问题，到了省委书记这里就没有问题了，再到了往上就更没有问题了，但这实际上是不符合逻辑的。“副市长”、“副书记”、“副省长”、“省委副书记”也是党长期考察监督培养出来的，为什么问题只会出在副书记身上呢？而省委书记，再往上的人，就绝对不会出问题呢？有什么东西加以保证的呢？没有。一样的，如果一个制度有问题，人品再好，你也会被纳入一种有问题的体制当中，而背离人品。98年期间，我在证券公司工作、下海，当时因为教书的钱比较少，而完全不向钱看这是不可能的事，所以我去了证券公司，而我也不后悔，因为我也的的确确看到了有些制度操控人的情况。你比如说，每一个省都有上市公司的指标，那好了，上市公司对每一个省的地方经济，对每一个市的经济，对每一个地区的经济也许非常地重要。那么我要让这一公司能够上市，让这个大型企业能够上市，那需要做很多工作，我们的领导就很可能为了这个企业的上市，为了当地的经济而不得不造假。我不知道新钢是不是上市（旁人说没上），如果我在证监会的话，一定要给新钢一个指标……（掌声），一百亿的产值我觉得应该要上市。那么我谈的是什么呢？就是我在证券公司工作之前就发现很多甚至大部分的上市公司都有造假的行为，我们现在正在进行整治，所谓整治难就难在一个公司它和当地的经济，它和当地的政府的领导和政绩关系太密切了。我们想一想，哪一个西方资本主义国家，它的企业和当地领导有关系呢？没有。但是我们国家的领导、地方领导必须要带领奔向小康，走向富裕。国外的领导他轻松多了，只要是不出问题，他经济发展跟我没有什么关系的，他是一个小政府，他的职责是一个守夜人，只要不出问题，治安没有问题，这就OK了，经济发展是资本家的事情，是每个商人的问题，跟我有什么关系呢？3但是我们就不同，我们必须要置身于经济发展当中，我们必须要以政府的行为、政府的管理促进经济的发展，这是我们国家很特殊的地方。尤其是在计划经济体制转向市场经济体制，政府必须介入，政府必须保驾护航，法院也是如此，对上市公司造假的问题，它也没有办法。有什么办法呢？因此就必须做出一大堆甚至包括省里面的文件进行造假，这有什么办法呢？那我们就可以看出来，你在一种特殊的体制下，一种特殊的背景下，我们没有办法去防范。一旦我们有了法治，有好的法律，情形就不一样了。有了好的法律，你即使是一个一般的人，是一个无赖，我的规则就是把你作为无赖来制定的、来约束每一个人的，这样一种制度，就当然可以把出问题的限度降到最低点。法治一定是要制约权力的，法治的重心、核心、要点和基础是制约权力，它的重点不是如何充分肯定权力、放纵权力。这一点应当是法治的基本要求。前一段时间，报纸上报道了这样一个事情，说是有一个地方出了个“三光”书记，这个当书记的要把财政钱全部花光，要把官位全部卖光，当然还有一光我就不好说了。我们应当进一步追问：为什么他能够做到这一点？为什么能够做到“三光”？我们给出的答案往往是“权力没有受到约束”，“如果权力受到约束就不会出问题了”。其实这只是问题的一个方面，还有另一个方面，这就是我们为什么要给他这么多权力呢？这是我们思考的问题，我们一方面要分析，我们以什么样的方式，什么样的手段去制约这个权力，但我们同时要想想，我们能不能够不给这个书记这么多的权力呢？为什么要把权力集中于县委书记一身呢？一个人想拥有更多的权力这是人的本性，来源于人性当中的占有欲，权力越多越好。孟德斯鸠所说：“权力的本质就在于不断扩张”，正是基于孟德斯鸠权力本质的认识，他才提出来了权力制约化，一种权力不断膨胀到另一种权力限制它的时候才是它的边界，如果没有一种权力制约它，它就会不断地膨胀，这一点我们一定要意识到。我们原来的观念是，权力只要是在好人手里边，就放心了。实际上不是这样，一个好人权力膨胀时他就有可能不再是好人，一个“好人”他有自己的价值判断标准，有自己的价值观，从自己的价值观出发，即使基于善良的动机带来的却往往是相反的结果，基于善良愿望所实施的行为有可能是更加严重的后果。他自己在评价，他怎么能够把握这个权力的行使是好还是坏呢？因此他的权力是没有制约的，我们如果以一个人的人格、人品去保证他能不能够好好地4行使权力，这是极大的错误，这在观念上是根本错了的，这点是肯定的。那么我们以什么来制约呢？法治应当制约权力，那么作为法治的一个最重要的组成部分是什么呢？法治是一个抽象的概念，作为一个法治社会，一个国家、一个政府、任何个人和团体组织，应当以法律作为一个行为的规矩，作为一个方一个圆的规矩，那么究竟这个规矩应该怎么画，它包含的主要内容是什么，这就是我们要讲的程序。法治的一个基本的指导思想是程序，一个法治国家就是一个强调程序、强调程序正义的国家，不讲程序的国家，必然是一个专制的权力滥用的国家。程序法治应该是我们走向法治、建设法治一个很重要的方面。简单地讲，程序就是一个过程，程序就是一种规则，而我们每一个权力者、每个义务人都应当按一定的过程，而这个过程是预先设定的，按照这个过程来走，遵循这个过程，那么我们就实现了依照法律实施行为，实施权力的基本方面，而且是一个很重要的方面。即使从现在来看，我们国家应当说仍然是一个轻视程序、忽视程序的国家，我们在观念上、在传统意识上、在文化上，我们往往把程序看成是一种游戏规则，看成是一种形式主义，看成是一种可有可无，看成是一种工具和手段，看成是实现某种特定目标的手段。既然是工具，就由我们权力者任由摆布，我们可以有程序，我们也可以没有程序，目的就是一切，我们实际上是带有一种强烈的实用主义这样的文化观念。因为作为学者讲话，稍微要放开一点。到了南昌，第一眼见到的就是南昌有一座桥，叫白猫黑猫大桥，黑猫抓住了老鼠（趾高气扬）根本不看对面那只猫，白猫没有抓住老鼠着急的不得了，又忌妒，心里又非常愤慨，一个难看的黑猫怎么能够抓住老鼠，而我长得这么漂亮却没有抓住老鼠。而现在的评价是只要抓住老鼠就是好猫，法治建设和程序告诉我们，不完全是谁抓住老鼠谁就是好猫，法治是：该黑猫抓老鼠，白猫不能抓；该白猫抓老鼠，黑猫不能抓。有分工的，真的是这样。四川若干年前曾发生了这样一件打假案，是技术监督局打假。后对造假者给予了罚款，然而造假者到法院进行起诉，说技术监督局的行为是违法的。当时法院面临着巨大的压力，还是改判了，改判为打假者是合法的，当时，有一位领导指示“造假、制假者是过街老鼠人人喊打，为什么就不能打呢”。法院也很冤哪，说“按照法律只有工商行政管理局才能管，它不能管哪”。一个法治社会，一个现代社会，他不再是县太老爷，既是县委书记，又是县长又是公安局长，又是检察长，又是法院院长。不能是这样的，一个现代的法治社会，有5明确的分工，每一个都有相对的权力界限，是不能超越的，一旦超越了，权力的行使必然滥用。每一个机构它的权限分工，权限范围是由法律来规定的，这就是说，如果由法律来规定，你就必须按照法律，我们说“假”该不该打？“该打”，问题是法律规定我们，应该由谁来打，这一点是很重要的。有很多问题，我们从一般的感觉上来看，觉得没有问题呀，这还有什么问题？但是我们来一个换位思维，我们从法治和程序的观念上来看就不一样。程序究竟有什么功能呢？为什么我们要重视它呢？程序的第一个功能是保障功能。它的保障功能是我们每一个人都认可的，我们应当从实质上、从本质上来理解它的保障功能。它的保障功能就在于：如果有了程序，尽管也要出差错，肯定会出差错，但它出差错的可能性和比例相当小；然而没有程序，那么出差错的可能性就要大得多。尽管我们知道，这个人就是杀人犯，我们有很多证据都能够认定，但我们仍然必须要给犯罪嫌疑人应有的权利，我们必须要给他自我辩护的权利，必须要给他聘请律师来进行辩护，我们要给他最后的陈述的权利，我们不能说：“你罪大恶极，你该死，我们都清楚了。”三下五除二就判处死刑。在过去的冤假错案当中，相当大部分是在“从重从快”中造成的。很高兴，我们可以看到，在《宪法》修正案当中加进了人权条款，很多人权条款必然是要以程序来加以保障的。美国《宪法》修正案当中有一个很重要的规则，叫做“米兰达”规则。如果前几年我们看电视，有一部电视剧叫《亨特警官》，这个片子里边，以及我们现在看到的警匪片当中都有这样一个镜头，只要我们逮住了坏人，立即告诉他：“你有权保持沉默，如果你不保持沉默，你的陈述将作为呈堂证供。”呈堂证供就是庭上的证词，对犯罪嫌疑人很不利。而且，作为犯罪嫌疑人你有权聘请律师，如果你没有钱的话，政府可以聘请公职律师为你辩护，这就是米兰达规则。每一个警察，当逮住一个犯罪嫌疑人时，就让他把手放在脑后、双腿叉开，然后就告诉他：你有权保持沉默。米兰达规则，很著名的米兰达规则，可能每一个美国公民都知道，而每一个警察都知道，为什么必然要走这样的一个程序呢？这就是它作为一个程序的重要意义所在，即使在某个情况下你知我知，大家都明白，但这个程序一定要走，必须要走。作为犯罪嫌疑人的一种权利，作为警察的一种义务，我们必须要走这个程序。我注意到我们在场中有相当一部分是公安机关工作人员，穿着制服，我很能够理解你们在打击刑事犯罪当中，在预防犯罪当中的6艰辛的劳动，甚至面临着危险。但往往可能就会出