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1立法技术在地方立法中的运用研究以北京市地方立法为例北京市人大常委会教科文卫体办公室朱文杰立法技术与立法活动相伴而生，在很大程度上影响着立法质量，对立法、法制乃至整个社会的发展有着弥足珍贵的价值。与西方国家自19世纪起就开始了立法技术问题的研究相比，我国的相关研究起步较晚，特别是立法技术在地方立法中的运用研究至今仍然处于不断探索和总结的阶段，相关理论著作和研究成果凤毛麟角。作者在多年的地方立法工作实践中，深切感受到立法技术的必要性和重要性，因此试图结合工作经验和理论知识，通过理论与实践结合的方式，对立法技术在地方立法中的运用进行研究，以求教于大方之家。一、立法技术概述（一）立法技术的内涵立法是由特定的主体，依据一定的职权和程序，运用一定技术制定、修改和废止法律的活动。立法者在立法活动中，是通过特定的逻辑、语言和一系列技术操作，将经济社会发展规律、客观规律和自己的价值判断抽象为法律规范的。从本质上讲，立法技术属于技术范畴，就是一定的方法和技巧。因此，作者认为，立法技术就是指制定、修改和废止规范性法律文件等活动中所遵2循的方法和操作技巧的总称。（二）立法技术的功能1、立法技术是立法质量的重要影响因素。可以说，立法既是一个科学发现的过程，也是一个技术设计的过程。技术设计是否科学合理直接关系到以文本形式存在的法律、法规、规章的质量。立法技术是一个中性词，它本身并无优劣之分，无褒贬之意。一般来讲，立法技术水平越高，立法的质量越高，反之亦然。纵观立法发展史，古今中外的卓越立法，无不是充分运用立法技术的结果。中国唐朝的《唐律疏议》确定了总则在前、分则在后、实体在前、程序在后的体例结构，具有很强的的科学性、系统性和规范性，体现了中国封建立法的最高成就，成为了其后各朝代立法以及当时亚洲国家立法的楷模和蓝本。《法国民法典》文字简单明了、逻辑严谨、体系完整，内容和谐严密，涵盖了商品经济社会及其运作的主要方面，对世界各国民事立法产生了重要影响。《德国民法典》也是集思辨哲理、法理和立法技术为一体的典范。2、立法技术制约和影响着立法活动的各个环节。从宏观角度看，立法者对立法全局的驾驭能力，法律与社会的适应程度，以及法律的实施效果等情况，都与立法者掌握和运用立法技术的能力直接相关；从微观角度看，法的名称和内容，法律的行为模式和后果模式，法的总则、分则和附则，法的目录、标题、序言、附录，法的文体和语言等，能否得到科学的安排和表现，在很大程度上都取决于立法者的立法技术。此外，从效率角度分析，立3法的效益与立法资源耗费等，更与立法者的立法技术水平分不开。3、立法技术水平是一个国家法制文明水平的重要标志。立法技术不仅与立法质量密切相关，而且会直接影响执法、司法、守法及法的监督等法的实施环节，进而影响法的实施效果。立法技术水平高，立法意图明确，法的指导思想和主要内容的表述明确无误，法律体系科学合理，也就便于执法、司法、守法和对法的实施的监督;反之，立法技术落后，所立之法目的、基本原则、主要内容不明确，法与法之间甚至同一法的条款与条款之间相互矛盾，在这种情况下，要使执法者有效执法、司法者准确司法、守法者认真守法是非常难的。当前中国有法难依、法制水平不高，固然有众多原因，但其中一条重要原因就是立法技术低下，造成了大量的笨法或者劣法，使法律先天不足难以实行。（三）立法技术的分类1、根据技术的具体程度，立法技术可以分为（1）宏观立法技术即立法的指导思想。例如理论与实践结合、原则性与灵活性相结合，稳定性与适时变动相结合，总结与借鉴相结合等。（2）中观立法技术，即比宏观立法技术要具体一些的立法技术。诸如：如何选择立法时机，如何进行立法规划，如何进行调查研究，如何做出立法决策，如何推动法案通过，如何进行立法解释和法规清理等。（3）微观立法技术，即立法活动中具体的方法和操作技巧。包括法的结构营造技术，如法的名称、目录、总则、分则、附则等设计技术；法的语言表述技术，如立法的文体、标点符号、4用语、数字的运用技术，人、物、事、行为的表达技术，专业术语的定义技术等。这里特别需要指出，无论对立法技术的内涵和外延怎样界定，法的结构营造技术和法的语言表述技术，都是无可置疑地属于立法技术的范畴。它们是立法活动中所需经常运用的技术，不仅在微观立法技术中占有特别重要的地位，也是上述各种类别的立法技术中特别重要的立法技术。2、根据立法活动的各个阶段，立法技术可以分为（1）立法准备阶段的立法技术，如立法预测技术、立法规划技术、立法决策技术、立法起草技术等；（2）法的形成阶段的立法技术，如立法提案技术、审议技术、表决技术、公布技术等。（3）法的完善阶段的立法技术，如立法解释技术、法规清理技术等。二、立法技术在地方立法运用中的问题及其原因分析自1979年宪法和法律赋予地方立法权以来，经过各方面坚持不懈的共同努力，我国地方立法工作取得了巨大成就，截至2011年底，已制定现行有效地方性法规8600多件、地方政府规章8300多件。在三十多年的地方立法实践中，随着立法经验的不断积累和立法制度的逐步完善，地方立法技术不断提高。但是，从总体上看，立法技术在地方立法运用中仍然存在一些问题。（一）立法技术在地方立法运用中的问题为使立法技术在地方立法运用中的问题表述更清晰、更有层次，以下主要从宏观、中观、微观立法技术三个方面来分析。1、宏观立法技术方面5地方立法实践中，宏观立法技术即立法指导思想主要有以下问题：（1）重数量轻质量。从上个世纪八十年代中期开始，为了尽快解决社会生活和经济发展中“有法可依”的问题，有关方面提出了“有法比无法好，法多比法少好，快立法比慢立法好”的立法指导思想。在这种“大干快上”的思想指导下，各地方人大常委会反复强调加快立法步伐，各省市每年制定和批准的法规少则十几、二十件，多则四、五十件，而立法资源没有得到及时补充，短缺现象严重。立法资源的短缺加之立法制度的不完善，立法质量必然受到影响。近几年，虽然各地开始强调立法质量，但因数量问题仍没有控制好，立法质量没有明显提高。（2）重原则轻具体。过去很长一段时间，地方立法机关在立法技术上受国家立法影响，过于强调立法“宜粗不宜细”。应当说，“立法宜粗不宜细”是特定历史时期的特殊选择。在改革开放伊始，被“文化大革命”影响后的中国，面对百业待兴、法制空白的情形，严格要求立法的唯“细”、唯“全”，显然不符合改革和发展的迫切需求，更何况当时根本没有能够使立法“细”和“全”的实践基础和技术能力。因此，有比没有好、粗比细强成为特定历史发展时期的立法主导思想。此外，地方立法中还有“枪打出头鸟”、“摸着石头过河”等思想影响，深怕写得过细、过于具体或是立法过早会出现实践中不便于把握、难于实施或者“挂一漏万”、“让别人看笑话”的问题。6（3）重传统轻创新。改革开放初期，由于我们缺乏实践经验，很多改革政策和措施具有很强的试验性和探索性，为保持法律的稳定性和连续性，一直秉承着“成熟一件、制定一件”的“滞后立法”的思维，这是某个历史阶段的次优选择。然而，这却导致我们保守的立法习惯的形成。社会发展到今天，我们却仍然依赖“滞后立法”，缺乏“超前立法”的勇气。例如在设定政府责任的立法实践中，就一直存在这么一种思想，认为只有政府成熟可行的做法才能上升为法规、规章，否则万一未能有效实施就会损害政府的威信和法律的权威。2、中观立法技术方面（1）立法规划不严谨。立法规划能促使立法工作有计划有步骤有重点地进行，能有效地提高立法的效率。立法规划对未来立法活动具有规范和指导作用，是关于立法之“法”，因此立法规划具有相当的严肃性。它必须由立法主体按照一定的原则和程序编制;必须以科学的预测和调查论证为基础;同时应当具有一定的稳定性，不得随意变更。但是，由于预测力不够和调查论证不足，目前地方立法规划多为纸上谈兵，有些地方的立法规划就是各有关方面提出的立法建议项目的简单汇总;“立法”与“规划”脱节，立法是立法，规划是规划，立法规划没能发挥应有的规范和指导作用;同时，在立法规划的调整上，存在较大的随意性。（2）立法调研不够充分。立法离不开调查研究。每一项立法决策，都应建立在调查研究的基础上。因此，善于调查研究是立7法者和立法工作者应具备的一个基本功。但是，从目前看，地方立法调研的具体方法和手段还存在不少局限，因此影响了调查研究的效果。一是主体的局限，参加立法调查研究的人员范围较窄，特别是作为立法者的人大代表和常委会组成人员，由于种种原因，参加立法调研少。二是对象的局限，接受调查研究的多为行政管理人，听取管理相对人的意见少，听取专家学者的意见少。三是内容的局限，就事论事多，目前情况考虑多，传统做法顾及多;宏观论证少，长远利弊分析少，开拓创新少。四是手段的局限，以泛泛讨论为主，座谈会形式多，专家论证、听证等方法采用少。（3）立法解释运用不多。立法解释具有法定性和权威性，是完善法的内容的重要途径。由于地方立法表述方面存在明显不足，概念化、原则性的规定多，对法规及时作出解释尤为必要。实践中，执法部门和司法机关经常就地方性法规提出立法解释的要求，但立法机关作出立法解释的很少。结果是执法部门、司法机关任意解释，造成了一些不必要的混乱。例如：《北京市学前教育条例》第二十条规定，“为居住区配套建设的学前教育设施必须用于发展学前教育事业。配套的学前教育设施竣工验收后，应当在3个月内交付区、县教育行政部门管理”，此条并未明确配套的学前教育设施的产权归属，实践中开发商和教委往往会产生争议，司法机关也曾经就此提出过立法解释的要求，但是一直没有对此进行立法解释。（4）法规清理不够及时。不同时期制定的法规在内容上和形8式上都难免有不统一甚至矛盾、抵触或重复、混乱的情况，通过法规清理，可以有效地消除这些情况。但是，目前对地方性法规的清理尚未引起足够的重视，没有形成制度。虽然各地对自己制定的地方性法规有过一些清理，但大多是应全国人大常委会的要求，次数少，范围窄，程序也很不规范。如北京市人大常委会先后根据行政处罚法、立法法、加入WTO、行政许可法、治安管理处罚法进行了六次小范围、有针对性的地方性法规清理，直到2010年，为完善中国特色社会主义法律体系，才对地方性法规进行了一次全面清理，地方性法规清理机制仍未建立。3、微观立法技术方面（1）立法名称不太统一目前，地方性法规的名称可称为“条例”、“实施办法”、“规定”、“办法”、“规则”、“细则”等，但是何种情况下使用哪种名称，实践中往往难以分清、容易引发争议。另外，地方政府规章的名称也可称“规定”、“办法”，但不得称“条例”；各地方政府制定的规范性文件，其名称也可称“规定”“办法”、“决定”、“细则”、“规则”等。这样，地方性法规、地方政府规章与规范性文件在名称上是交错的，给我们通过文件名称判定其性质和效力带来了困难，也不利于对各种法规、规章等地方立法文件进行监督。例如：《北京市公共场所禁止吸烟的规定》（地方性法规）和《上海市公共场所禁止吸烟暂行规定》（地方政府规章），仅从名称上就很难区分究竟是地方性法规还是地方政府规章。9（2）立法结构上追求“大而全”地方立法中存在着形式主义的倾向，普遍追求法律体系和形式结构的完整，搞“大而全”。一个法规不管实际需要如何，都希望分章分节，总则、分则、附则都有，章、节、款、项俱全，总想拼凑成“成套设备”，搞成能解决问题的“百包锦囊”，从而把一些宣言式、非规范的、空洞而无操作性的条款写入法规。这样使得条款越搞越多，篇幅越弄越长，其结果是一些有实质内容的规定淹没在大而全的篇幅之中。这实际上是地方立法资源的一种浪费，而且还丧失了地方立法特色，而且使人不得要领，费时费事，影响法规的操作性。（3）立法内容上照搬照抄突出地方特色是地方立法的基本要求之一，因此，地方立法的具体条款必须有针对性地解决地方的具体问题。然而许多地方“不敢为天下先”，只是被动地跟着国家立法的精神走，或者走在其他省后面。有的地方甚至直接将上位法或者其他省市立法中的内容和形式“改头换面”之后直接套用到本地区立法条文中，在文本上大量照搬照抄和引用国家立法或者其他省立法内容。这种地方立法重复中央立