第05章担保法

第五章担保法天津财经大学金融系杜金向第一节担保法概述一、担保的概念和作用1、担保的概念担保是一种古老的民事法律制度。在我国民法中，担保是指债权债务关系中担保人与债权人根据相互约定或者法律规定，在债务人不履行债务的情况下，担保人承担担保责任，以保证债权人的债权得以实现的一种法律制度。担保涉及三方当事人，即主债务关系中的债权人、债务人和担保人。债权人又称担保权人，担保人既可以是债务人本人，也可以是债务人以外的第三人。2、担保的作用担保的作用是保障债权的实现。首先，担保能促进债权正常实现，这是担保制度的最基本作用。在订立合同时，由债务人提供的担保可以迫使债务人及时清偿债务。其次，担保为债权人提供了有利的债权救济途径。如果债务人不履行债务时，债权人可以直接向承担担保责任的第三人请求代为履行或者承担连带责任，或者对特定担保财产进行处分，以实现优先受偿。由此可见，在社会经济活动中，担保具有促进商品流通和资金融通、保障社会经济稳定发展的积极意义。二、担保的分类和担保的方式1、担保的分类根据担保具体内容的不同，一般将担保分为人的担保、物的担保和金钱的担保三类。（1）人的担保人的担保在法律上叫“保证”，是指由自然人、法人以及其他组织以自身的资产和信誉为他人的债务提供担保，在债务人不履行债务时，由担保人负责清偿。债权人对担保人的权益，与担保人的其他债权人享有的债权是平等的，不享有优先权。（2）物的担保物的担保是指由自然人、法人以及其他组织以自身的财产为自己或他人的债务提供担保。主要方式有抵押、质押、留置等。在物的担保的情况下，如债务人不履行其债务，债权人可以通过处分作为担保物的财产优先得到清偿。（3）金钱的担保金钱的担保是指通过一定金钱的得失来督促当事人积极适当履行债务，保障债权实现。主要方式是定金。定金作为担保借助于“定金罚则”的运用，在某些条件下使债权的履行与否纳入经济核算，由此使定金这一担保形式具有物的担保所不具备的优越性。2、担保的方式《担保法》第二条明确了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。在这五种担保方式中，保证、抵押、质押和定金可由合同当事人自由设定，依当事人同意而发生，故称为约定担保；留置则是直接依据法律规定而发生，不得由当事人自由设定，故称为法定担保。但根据《担保法》第八十四条规定：“当事人可以在合同中约定不得留置的物”。因此，当事人虽不得任意设定留置权，却可以约定排除留置权。三、担保法律关系1.担保法律关系和主债关系担保法律关系是具有一定独立性的法律关系，由于担保法律关系的发生是为了债的关系运转的安全，因此又具有从属的特点。学理上有时称债的关系为主债关系，而称担保法律关系为从债关系。它们之间有密切的联系，但也有区别。2.担保法律关系的要素担保法律关系是由主体、内容和客体三要素构成的。（1）担保法律关系的主体①担保人，即向债权人作出担保的人。由于担保方式的不同，担保人的称谓也不同。担保人以自己的资信向债权人作保证的称保证人；担保人以自己所有的特定物和权利向债权人作担保的，如果不转移占有，称抵押人；如果转移占有，称出质人。在留置和定金中，没有特殊称谓，习惯上统称为债务人。②被担保人，是主债务关系中的债务人。③担保相对人(亦称担保权人)，是主债务关系中的债权人。在抵押担保关系中，称抵押权人，在质押担保关系中，称质押权人，在留置担保关系中，称留置权人。（2）担保法律关系的内容担保法律关系的内容是指担保的权利义务。担保相对人的权利是在主合同不能履行或者不能完全履行时，有权从担保人那里获得清偿。担保相对人承担义务的情况不多，例如当他是质权人、留置权人时，应当承担妥善保管质物或留置物的义务。担保人的义务是在主合同不能履行或不能完全履行时，保证主债权得以清偿。（3）担保法律关系的客体担保法律关系的客体是指担保人和担保相对人的权利义务指向的对象。担保关系中的客体包括物、具有财产内容的权利，如房屋、机器设备、土地使用权、各类票据、证券以及商标权、专利权、著作权等。但法律禁止的物不可作担保的客体，如土地所有权、人身及其器官等。四、担保的法律特征1.从属性担保是以一定的债权债务关系的存在为前提的，是一种从属于主债权关系的法律关系。《担保法》第一条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保”。这说明，债权担保的设立及存在是以借贷、买卖、货物运输、加工承揽等合同的存在为前提。在主债权形成以后才可能产生，其解除随主债权的消灭而解除，处分以主债权的转移而转移。此外，《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。这些都表明，主合同的存在是担保合同的前提条件，如主合同不存在，则担保合同不会发生；主合同无效，则担保合同也无效。2.补充性为保障主债权的实现而设立的担保，是在主债权的基础上补充的权利义务关系，它进一步强化了主债务人履行债务的责任，增强了主债权人实现权利的效力。然而，担保关系中的权利义务关系毕竟又有别于主债权关系中的权利义务，它只有在主债务没有履行时，担保义务才会实际履行。所以，相对主债务关系而言，担保具备补充性的特征。3.财产性担保权本质上是一种财产权，反映的是一种财产权关系。抵押、质押、留置和定金均是以特定的财产或者货币来提供担保的，保证虽然是人的担保，但归根结底，保证人也是以其财产来履行保证责任的。正基于此，对财产的归属及价值的审定是签订担保合同时必须首先明确的一个重要方面。第二节保证一、保证的概念与法律特征1.保证的概念保证是指主合同当事人以外的第三人向主债权人承诺，当债务人不履行债务时，由其按照约定履行债务或者承担责任的一种担保方式。2.保证的法律特征（1）保证是一种人的担保它有别于抵押、质押、留置等物的担保方式，不是以担保人特定财产作为履行债务的担保，而是以保证人的自身信誉和不特定的财产作为债务履行的担保。在保证人不履行担保义务时，债权人需诉请法院强制保证人履行，而不能像抵押、质押、留置那样债权人可通过直接处分担保物品来实现自己的权利。（2）保证是第三人提供的担保保证必须是债权人和债务人以外的第三人为他人债务提供担保，债务人不得为自己的债务作保证。因为在主债务关系中，债务人本来就必须以自己的所有财产来保证债务的履行，这本是法律制度的内在之意，这种意义上的保证与作为担保方式的保证，即第三人承诺对债务人的债务承担责任的担保是不一样的。（3）保证合同为单务无偿合同和诺成性合同保证在本质上是在主债务人没有履行合同或者不能履行合同时，由保证人代替主债务人先行履行债务，是一种单方面的义务，债权人并不对保证人承担义务，保证人即使因代为履行主债务而获得追偿权，也只能向主债务人追偿，所以双方在义务方面是不对等的，故称单务合同。保证人在保证合同中的义务对主债权人而言是无偿的义务。同时，保证也是诺成性合同。保证合同只需保证人与债权人之间就保证债权实现和债务履行达成一致协议，保证合同即告成立，此时并不需要实际的财产交付。二、保证人及其资格条件1.保证人的基本条件我国《担保法》第七条明确规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”。具有代为清偿债务能力是对保证人资格的最低要求。保证如果没有相应的财产作后盾，其保证是空谈。此外，保证人的信用也是必不可少的条件，因为如果保证人拥有清偿能力，而在需要承担保证责任时又不讲信用，不能很好履行保证义务，同样会影响债权人权利的顺利实现。2.不能充当保证人的民事主体《担保法》专门对保证人资格设定了条件，规定了下列民事主体不能充当保证人：（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外国家机关是国家权力的行使机构，它以国家的名义行使管理社会的职能，它不同于独立核算的企事业单位，无权以国家的财政经费去为他人的经营活动作担保。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人事业单位和社会团体一般包括以公益为主的事业单位、社会团体和实行企业经营管理的事业单位、社会团体两类。第一类主要从事社会公益事业，承担社会秩序运转中很重要的一部分职能。如果以其作为保证人会影响其正常职能的履行，也会因为承担保证责任而丧失其履行社会公益职能的条件，进而影响正常的社会秩序，因此不得作为保证人。而第二类因有经营收入，所以具备履行保证责任的经济实力，它可以成为保证人。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人企业法人的分支机构是由法人设立的，无独立财产权和不具备法人资格，因此如要作为保证人必须经法人书面授权，否则所订立的担保合同无效。企业职能部门是法人在自己内部设立的，按照分工从事法人自身日常经营管理活动的部门，无营业执照，不具备法人资格，也不能以自己名义对外订立合同。此外，如公民(自然人)作为保证人，必须有完全的行为能力。没有行为能力或者限制行为能力的公民不能作保证人，假定他作了保证，也是无效的。三、保证合同1．保证合同形式《担保法》明确规定，保证人与债权人应以书面形式订立合同。也就是说，书面合同是保证合同成立的法定形式要件，只有保证人与债权人以书面形式订立合同才是有效的，否则保证合同不成立。保证采用书面形式可以促使行为人在实施保证行为时，反复思考，慎重从事，减少纠纷；同时，书面形式使得权利义务记载清晰，便于履行。即使在发生保证纠纷时，也能够为判断某项保证行为是否存在、是否合法有效提供有力的证据，有利于纠纷的解决。保证合同可以单独书写，也可以作为主合同的条款书写。作为有效的保证合同，保证人与债权人除了必须以书面形式订立以外，双方当事人还必须签名和盖章。如果在主合同中没有订明保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同也成立。《担保法》还规定，债权人与保证人既可以根据每一个合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。2．保证合同的主要条款(1)被保证的主债权的种类、数额；(2)债务人履行债务的期限；(3)保证的方式；(4)保证的范围；(5)保证的期间；(6)保证合同双方认为需要约定的其他事项。《担保法》规定的保证合同条款是保证合同的法定条款，无论采用何种书面形式，均应包含上述主要条款。如果保证合同不完全具备主要条款内容，也不等于保证合同就无效，合同当事人可以以补充、补正、变更等方式进行弥补。主要条款的具体内容可由合同当事人协商确定，同时，在主要条款之外，合同当事人还可以自愿协商补充其他条款。四、保证方式《担保法》明确规定保证有两种方式：一般保证和连带责任保证。1．一般保证所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。2．连带责任保证所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任。3．一般保证与连带责任保证的区别（1）一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以对债权人拒绝承担保证责任。但有以下情况之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：一是债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；二是人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；三是保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。而连带责任保证的保证人却不拥有先诉抗辩权，只要债务人在约定的债务清偿期限届满时没有履行债务，债权人就可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人履行保证责任，对此保证人不得拒绝。（2）在一般保证的法律关系中，债务人是债务履行的第一顺序人，债务人首先应当对债务承担责任；保证人则对债务的履行处于第二顺序，保证人在债务人不能或者没有履行债务时，才履行保证责任。因此，其对债务承担的是一种补充责任。（3）另外，订立一般保证合同必须在合同中注明本合同为“一般”保证合同，或在合同中注明债务人不能履行债务时，由保证人承担责任等。对保证方式未约定或约定不明确的均视为连带责任保证。五、保证范围1．保证范围的概念保证范围是指债务人不履行债务，保证人向债权人承担义务的限