不良债权受让人不能起诉银行吗

不良债权受让人不能起诉银行吗梁慧星教授近作《不良债权受让人不能起诉银行》一文①，在理论和实务界引起很大反响。因笔者也代理过不良债权受让人起诉银行的案件，并且已经胜诉，按梁慧星教授的观点，也可归入“个别法院做出了错误判决，使不良债权受让人的目的得逞”一类。但是很遗憾，笔者不能同意该文的某些观点，现提出几点拙见以就教于梁慧星教授。一、关于不能起诉、驳回起诉和驳回实体请求权的悖论梁文援引一个不良债权的案例，（形式逻辑小前提）引出一个结论（法效果）：凡是不良债权都不能起诉银行。但是，该结论缺少形式逻辑三段论中的大前提：法律规范或命令，即国家关于不良债权不能起诉银行的禁止性规范。该文用债权的相对性原理代替了法律规范、或命令，显然与形式逻辑的大前提不符。那么论证下去，我们也只能按梁教授的文章标题作为法律规范（该文的标题本身就带有命令性质），得出的逻辑结论应该为：不良债权不能起诉银行（大前提），××受让的债权是不良债权，因此不能起诉银行。但是由于大前提不是法律规范和命令，所以得出的结论自然不能成立。在深入探讨该文之前，先简述一下梁教授据以引伸和借题发挥的案例。该案例为：甲公司1997年4月17日向农行借款170万元，逾期后还30万元，1999年9月7日双方又签订150万元的借款合同，以新贷还旧贷，农行为此给甲公司出具了140万元的本金和10万元利息的“还款凭证”。当时甲公司未向农行返还“还款凭证”，然后农行将这笔债权转让长城公司，长城公司又将该债权转让给原告（受让人），原告受让后，起诉甲公司时，甲公司出示已作废的还款凭证作为抗辩理由，声称该笔贷款已经归还，受让人遂以农行的行为导致受让的140万元债权不能实现为由起诉农行，法院判决农行败诉。如果该案确如梁教授所陈述的事实那样，法院的判决确实错误。受让人在起诉甲公司时，虽然有“还款凭证”，但还不足以证实还款的事实，法院稍一调查，就能查明是否还款的事实真相。甲公司还140万元是怎么还的，是现金还是转帐，对于巨额款项按金融法律规定，只能通过转帐或票据支付。若此，债务人财务帐和其他相关凭证（进帐单、对帐单）应该有记载，如果是用现金还的，那么是在哪个银行取的，也可查出虚假还款的事实。因此就该案法院的判决是错误的，我同意梁教授的观点，法院应该断然驳回受让人的实体请求权。但是，梁文用这个案例竟然得出一个普遍性的结论：不良债权不能起诉银行，却有值得商榷之余地。现在回到本题：“不良债权”的受让人不能起诉银行吗？答曰：否。首先，不良债权的受让人不能起诉银行没有法律依据，就笔者阅历所及，关于不良债权转让问题，到目前为止，尚没有国务院法规或中国人民银行的规章等禁止性规定，也没有相关的司法解释或批复。因此梁文的立论只有理论依据（下文详论）没有法律支持。第二、“不能起诉”违反民事诉讼法和相关的司法解释，《民事诉讼法》第108条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。从上述规定可知任何自然人，法人和其他组织只要符合上诉四个条件，都可以起诉，人民法院都应当立案。这是法律赋予当事人的诉权。至于起诉后，主体是否适格，是否属于人民法院受诉范围，那是经法院立案庭审查后才能决定。如果主体不适格，可以裁定驳回起诉，但是断无不能起诉之理。但梁文中标题却违反了民事诉讼法的规定，剥夺当事人的诉权。更不可思议的是梁文犯了一个逻辑上的矛盾，论文题目讲不能起诉银行，但在文中又称：“多数法院能够正确把握债权转让的本质……，依法做出驳回原告起诉的正确判决。”正确的理解应为，驳回起诉的前提是可以起诉，如果“不能起诉”，就无所谓驳回起诉之理。除此矛盾之外，还有一个不能自圆其说的矛盾。即在文章最后指出：对于不良债权受让人起诉当初剥离该‘不良债权’银行的案例，建议受理法院以不存在实体请求权为由，断然予以驳回。前面讲“不能起诉”，“驳回起诉”，此处又称驳回实体请求权。究竟驳回什么，观点游移不定，让人莫衷一是。既然不能起诉，或驳回起诉，已意味着未进入实体审理程序，又从何谈起驳回实体请求权？该文的观点真让人匪夷所思。可能因梁教授是实体法学家对程序法未予深究之故，所以才出现不应当出现的“瑕疵”。二、请求权的竞合和请求权的多元化，决定了“不良债权”受让人有选择请求权的自由。债权的不可侵性，是不良债权受让人起诉银行的请求权的基础。梁慧星教授从债权相对性出发，论述了那个案例中的债权两次转让的法律关系，称即使银行转让的债权有瑕疵，受让人也不能起诉银行，只能起诉其合同的相对人。其上位是起诉长城公司确认合同无效，其下位是起诉合同上的债务人，承担债权不能实现的风险，因其本来就是“不良债权”，“绝无起诉农行之理”。诚然，债权是相对权，不是绝对权和对世权，通常只能按合同的约定，起诉对方当事人，此点我们不持异议。但是梁慧星教授似乎忘了，“债权让与”在民法理论上称“准物权”。因为让与的是债的权利，受让人最终实现的利益，本质上属财产权。因其债权具有的相对性，才不允许他人侵入该债权。对此，杨立新教授的观点殊值赞成：“债权作为一种侵权客体的真正来源是债权的不可侵性”《民法通则》第5条明确规定：“公民法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯……债权的不可侵性，既不是指债的对内效力，也不是指债的对外效力，而是指债权对抗债权关系当事人以外的其他第三人的效力。”众所周知，债权不是绝对权，而是相对权，债权人只能向与其相对的债务人请求履行债务，而不能向其他第三人提出这种请求。债权人做为权利主体，既然享有这种债权，就可以基于债权的不可侵性，对抗其他第三人侵害其债权的行为，……现代各国民事立法的一个显著特点，就是物权和债权相互借鉴各自的保护手段以保障自身实现的趋势，因而形成债权物权化（如买卖不破租赁，笔者注）和物权物权债权化（如股东的财产权转化为股东权，笔者注）的趋向。债权物权化的趋向不断发展，就使债权的不可侵性更加强化，使债权对抗第三人侵害债权的不可侵性更加强化，使债权对抗第三人侵害其债权行为的效力更接近于物权的对世权，绝对权的性质，几乎具有相同的内容②。梁先生固守传统的民法理论，为支持其立论，称“第三人侵害债权的构成要件十分严格，”只有“以违反善良风俗的方式，对他人故意施加损害的人，对受害人负有赔偿责任。”但是笔者认为，这个理论并不能支持其所阐述不良债权不能起诉银行之论点。为进一步说明问题，笔者将本人承办的一起“不良债权”受让人起诉银行的案件介绍给读者，以引起讨论。案例：1994年1月10日某施工队与某建行签订（94年）第01号借款合同一份，合同约定由建行向施工队发放贷款1290937.60元，1996年3月18日建行向施工队出具证明一份，内容为：“某建筑安装公司施工队在开发区建行的借款合同无效。”2000年7月银行将该债权其中的1090937.60元等价剥离给中国信达国有资产管理公司。2002年9月1日该公司将该债权转让给美国马思特公司。同年9月2日信达公司受马思特公司之托，将该公司所享有的1090937.60元“不良债权”转让给原告，受让人支付了相应的对价。当原告找施工队（债务人）追索该借款时，该队出示了前面所说的建行出具的该笔借款合同无效的证明。经查，事实的真相是：在施工队承建开发区建行家属楼工程期间，开发区建行于1994年1月10日要求其以施工队的名义签订了借款合同，所借款项用于银行家属楼工程建设项目。合同签订后施工队在贷款转存凭证上盖了章，但实际并未付给该笔贷款，而是由银行留存，并按照施工队工程进度，分批支付给了施工队，抵付了工程款。但是银行将这笔不存在的虚假债权剥离给信达公司。要说明的是，银行剥离出去的贷款，得到了等额回报，不存在损害“广大存款人利益”问题（此点请梁教授放心，有中国建设银行（2002）703号关于退回剥离呆帐贷款资金的通知为证，）故不赘述。另按银行《债权转让的协议》第2条约定：“甲方（银行）保证对所转让的债权及其从权利是真实，唯一和合法的，不会有第三人对该债权的权属争议，保证所移交债权的真实，合法，有效。”按此，银行明知其债权是虚假的，而采取欺骗的方式将其剥离转让给信达公司，取得了109万余元的不当利益。由此可以看出，“不良债权”的受让人对施工队追索债权不能的原因是银行的虚假转让债权的行为造成的。该银行将虚假债权转让，非但不象梁文所称使国家利益和广大存款人利益受到损失，而且还白白的赚了109万元。由于银行将不存在的债权等额转让给信达公司，信达公司转让给了美国公司，已经得到了回报，尽管如梁先生所称“极低的价款”云云，因其“不良”才出现极低。但却是当事人意思自治的体现，符合市场交易规则，这里不存在不平等问题，对此不应非议。信达公司转让给美国公司的不仅仅是这一笔债权，他也得到了相应的“对价”，所以他也不可能去请求法院判令与信达公司的转让协议无效。那么剩下一条路，就是受让人起诉美国公司。如前所述，受让人不愿意采取这种救济方式。受让人是商人，既非商人也要算算诉讼成本，也应当追求利益最大化原则。再诚实的商人也不应该承担虚假债权的风险。因为债权转让合同上明明写着转让的债权真实合法有效，因其虚假就应当承担转让债权的瑕疵担保责任。对于“不良债权”的受让人，我并不同意梁文的观点，只能有一种请求权，即便按梁慧星教授的指点他的文章中那位“受让人”起诉长城公司也不一定请求确认合同无效。我认为那份转让合同在未撤销之前应为有效合同，受让人可以追究长城公司的违约责任，赔偿该笔债权的期待利益。在阐述我的观点之前，我要提醒梁教授，对于平等主体之间的民事行为不能用不平等的眼光去审视。不论是国家财产、集体财产、还是个人财产都应一体保护，这也是梁教授在起草物权法时的一贯观点，不能用所谓“得逞”、“不诚实”等讽刺、贬损受让人的语言。国家之所以剥离不良资产，也是为盘活资金，对呆死坏账尽量挽回一些损失所采取的迫不得已的措施。对于受让人来讲，购买“不良债权”属于平等主体之间的交易，并无过错，也为法律所允许，在某种意义上讲也可称为国家做了贡献。如果国家釆取不剥离不良债权之措施，受让人的利益也就不会“得逞”了。如果受让人所受让的债权都不能实现，我敢担保，不良债权的转让就得洗牌。现在回到本人所代理的案件上来，我认为我所代理的受让人可以有三种请求权，原告可以有三个救济渠道，属于三个请求权竞合（既违约、侵权、借贷合同纠纷竞合），现分述如下：第一、原告可以以债权转让合同纠纷起诉马思特公司，请求法院撤销转让合同，返还原告支付的价款，或者诉其违约，承担违约责任，也可确认合同无效，返还或减少价款。第二、原告受让债权之后，可以起诉债务人某建筑安装公司（因施工队不是适格主体），向其主张债权。这是债权请求权之诉。但是原告在受让该笔债权之后，向其主张债权时，该建筑公司向原告出示了建行于1996年3月18日的证明：94年第01号借款合同为无效。经法庭查明，该份《借款合同》标的额，根本就未转到建筑公司账户内，而是由银行以该公司名义，于1994年1月10日转入被告设立的账户款项，由其支配并冲抵了工程款，并且已通过诉讼手段解决了彼此间的债权债务纠纷。这个事实亦由该施工队当事人段成宗的“情况说明”和法院裁定书予以证实。在这种情况下，若原告起诉建筑公司请求给付本已不存在的“债权”，徒增讼累，必败无疑。第三、原告以侵害债权赔偿之诉，请求被告返还占有的不当利益，符合法律规定。现从侵权行为归则原则予以剖析：（一）被告有损害债权之事实1、原告受让的《借款合同》中的当事人为中国建设银行，即原告持有的这份债权凭证（借款合同）是被告出具的。这份不能实现的债权契约，侵害了原告的债权及期待利益。2、银行明知该份借款合同无效，然后又将该无效合同转让给信达公司，信达公司又转让给马思特公司，马思特公司又转让给原告，致使原告合法取得的债权不能实现，银行具有故意侵害他人财产权的动机和目的。3、有侵占财产之事实。庭审中被告否认取得了不当利益，声称仅取得了“再贷款权”，这是不符合事实的。本案的真实情况是：中国人民银