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第一章希腊和罗马的法律思想第一节早期希腊的理论公元前5世纪的法哲学发展情况——自然哲学正义和法律性质是法理学的讨论的核心内容希腊时期：法律是神赐的礼物，法律形态与宗教沒有区别不成文法是神的法律，法如糖水公元5世纪后发现人才是法的判断依据，智者学派，法律的意义是人任意制定。(注意区別观点差异，规律与法律的比较——安堤弗)一、第一阶段（荷马和海西奥德Hesiod的诗歌）1、法律由神颁布，人类通过神启而得知法律Hesiod：将非理性的自然界的有序原则（有序原则）与人类（至少是潜在的）理性的世界的规则相对照；法律乃是建立在公平基础上的一种和平秩序，迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断2、法律与宗教在很大程度上合一3、法律与宗教的冲突（1）Sophocles（索福克勒斯）的悲剧Antigone（安提戈涅）中著名的一幕戏（违反的不是不成文的法律，而只是克里奥的法律）（2）两种法律秩序的冲突：宗教义务与世俗命令都试图要求排他性的绝对效忠二、第二阶段：诡辩派/智者，哲学开始和宗教相分离、传统生活方式受到批判1、社会观念的改变法律是认为创造的东西，可以更改，制定法律是为了权宜和便利否认正义概念的形而上，根据人的心理特征或社会利益对其进行分析2、将自然（physis）和法律（有序原则）作区别诡辩论者安提弗：必然的、不可抗拒的VS偶然的、人为的人所设定的惯例只是对自然“权利”设定的一种桎梏3、强权即公理——诡辩家：卡利克里斯（1）“强者之权利”是“自然”法的基本原理；法律试图使人平等，然而人在本质上确实根本不平等的；（2）法律是掌权阶级维护自身利益而制定的柏拉图说“正义不外乎是对强者有利的东西”，因此，正义者就是遵守服务于统治集团利益的法律的人，无视这种法律就是不正义；如果人能绕开法律，他为不正义的行为便是值得的（斯拉雪麦格）。苏格拉底道德可以通过理性来判断，古希腊将人分为4等第二节柏拉图的法律观一、区分其正义理论和法律观前者详尽、明确、坚持始终，后者是其哲学理论的表层，后半生发生实质性变化二、正义理论人生来不平等、确立等级制度、界分严格的等级分工正义意味着“一个人做他的能力使他所处的生活地位中的工作”柏拉图正义就是各斯其职，正义是和谐，用智慧管理国家三、法律观1、《共和国》一书（理想国）(1)行政国家，依据智慧而非法治theruleoflaw(2)纠纷由政府当局裁决(3)法官拥有很大的自由裁量权discretion（正义的执行“不要法律”）2、《政治家篇》不重视法律的原因：抽象、过于简单，不能解决现实中复杂纷繁的各种具体情况3、《法律篇》“法律国家”法治国是第二等好的选择，倾向于法律万能自由裁量权受约束，统治者是法律的仆人，从法规中寻求指南总而言之，柏拉图指出法律规则的缺陷，所以要有智慧的人来统治国家，他认为人治优于法制。第三节亚里士多德的法律理论一、法治以法律为基础的国家是达到“善生活”唯一可行的手段以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威法律可以被定义为“不受任何感情因素影响的理性”二、衡平epieikeia“当法律太原而不能解决具体问题时的一种矫正”法律规则的一般性和刚性可能会使其无法适用于个案，此时法官可以背离其字面含义，并像立法者若预见到这种情况而会做出的处理那样审理案件。衡平法是基于普通法基础上出现，两者统称为判例法。正义是一种平等，平等是一种相等，亚力士多的分配正义:比例平衡，与平均正义：数量平衡的区别。三、正义1、正义的分类（1）分配正义distributivejustice平均正义correctivejustice（2）自然正义naturaljustice惯例正义conventionaljustice对自然正义语焉不详，自然法大约具可变性和恒定性（强制性）2、自然正义与实在法的冲突及其法律后果（1）无回答，但明确承认有可能存在“不正义的法律”（2）以正当方式制定的法律（而非正当的法律）应当具有终极性的权威（3）关于恶法的执行和遵守，未表明观点（但柏拉图认为，人民可以反抗或抵制极不公正的命令，这甚至是一种义务）总而言之，亚里士多德认为法治优于人治西塞罗同柏拉图一样，认为正义就是各得其所第四节斯多葛派的自然法观（西塞罗）理性的自然法高于法律一、自然与理性（一）基本观点1、“自然”处于哲学体系的核心位置自然就是支配性原则，本质上是理性的，芝诺认为整个宇宙的实质就是理性，自然法就是理性法lawofreason，人本质上是理性动物，跟据自身本性的法则安排生活2、理性是法律和正义的基础自然法具普遍性+人人平等的原则世界主义哲学cosmopolitanphilosophy：神圣理性指引下的世界国家理性的自然法高于法律（二）西塞罗BC106-BC43罗马1、真正的法律是一种与自然相符合的正当理性；具普适性，永恒不变2、正义：（1）正义：按理性给予每个人以应得的东西（理性人的特征）的态度（2）智者的理性和思想是判断正义与否的标准；正义是自然固有的（即人性），人们对正义的判断大致相同（3）作为人类集体幸福的一个必要条件，正义绝不能与公用事业相分离（诡辩派的观点正好相反）3、一个国家法律或习惯必不全是正义的完全不正义的法律不具有法律的性质，“无异于一伙强盗在其集团内部所可能制定的规则”（三）罗马法中的自然法概念1、古典时期BC1世纪-AD3世纪中叶实践性工作，无抽象的理论讨论，与西塞罗的“自然法”（普遍/永恒的法律）不一样：反映个案的解决方法，与社会期望或特定情形的固有正义相一致；“他们所指的自然法……是在（法律）制度框架内似乎与一种规范且理性的人类利益秩序相符合，无需进一步证明的东西”(ErnstLevy)2、接近西塞罗定义的自然法的盖尤斯《法学阶梯》：市民法、万民法（各邦通用的规则体系，被视为自然法）罗马法中的私法：人身财产关系，主体平等的法律，继承、收养、物权、知识产权、特点：介入的主体法律地位相等公法特点：调整不平等主体的关系。罗马法当时建立起来的主体是民商法，在古希腊中没有法学门派，因而法学最先在罗马产生二、平等原则及其影响（一）平等原则自然法观念的一个重要因素：在本质上人人平等，歧视是非正义的，与自然法背道而驰罗马帝国：人道主义，平均主义实在法符合自然法的努力只涉及某些具体措施，未影响罗马法主体及其制度主要影响：奴隶制度、家庭制度（二）对奴隶制度的影响1、查士丁尼《国法大全》奴隶制“与自然背道而驰”(Florentinus)“就市民法来说，奴隶被认为不是人；但是根据自然法，情形就不同了，因为自然法认为所有的人都是平等的”（乌尔比安）2、对法律改革产生影响，奴隶地位得到改善（三）对家庭法律制度的影响提高妇女的法律地位，缓解父权第二章中世纪的法律哲学第五节早期基督教教义法律哲学为教会及其教义所支配，但古代传统对基督教思想也产生很大影响；中世纪之前的初步基础——对人之内在道德感的承认：指引人们趋向于善一、圣·奥古斯丁354-430——教父哲学1、人类堕落之前，在理性的指引下生活，“自然法”已实现2、原罪，无法实现自然法，产生了政府、法律、财产、国家（含有恶性的制度）因此教会作为上帝永恒法的保护者，对国家拥有绝对的权威，可以随意干涉3、国家与世俗法律国家是维护和平的工具，经由世俗的法律维护秩序；世俗法律必须努力满足永恒法的要求，并在人际关系中实现正义；若与上帝之法相悖则无效；世俗法永远无法达致永恒法那种完善，希望在遥远的将来，地国被天国替代，永恒法统治。总之，主要理论主张一个天国：天国有神法和自然法，一个地国：世俗法，他是最早提出了恶法和非法的概念之人，世俗法律要满足永恒法的要求——政教关系，教会是上帝永恒法的保护者。永恒法是最高的法，自然法是次要的，世俗法是最低的法律二、伊西多?-6361、国家起源于人性的腐败，政府用于威慑恶人；只有正义的统治者才值得尊敬2、对自然法、市民法、万民法作区分自然法：为各民族所共有，因为人是凭靠直觉而非约定体认到它，表现在：男女结合；生儿育女；共同占有所有财物；所有人的普遍自由；从空中、海洋、陆地上获取财物、归还委托或借贷的财产；用强力制止暴力。这些或诸如此类的情况决不可能构成不正义，而必须是被认为与自然平等相结合的。（划线部分：当时不存在，期望实现所设想的人类早期的“绝对的自然法”）第六节托马斯·阿奎那的法律哲学：基督教官方哲学1226-1274经院哲学福音教义与亚里士多德（法治有三：终极，善生活，法定义；衡平太原；正义分类和自然正义；法治优于人治）哲学的结合，法律和正义思想受其影响很大一、法律思想划分为四种类型：永恒法、自然法、神法、人法（苏格拉底将人分为4等）1、永恒法上帝的统治计划，指导宇宙中一切运动和活动的神之理性和智慧只有上帝才知道，但凡人可以凭靠理性认识部分内容2、自然法奥古斯丁天国法：神法和自然法（1）定义：凡人通过上帝赋予的理性能力能够认识永恒法的部分内容，理性动物对永恒法的这种参与称为自然法。（2）自然法依靠一般性规则指引人的活动，最基本的规则就是行善避恶。上帝赋予的理性能力使我们能够根据洞见的永恒法原则明辨善恶，人们倾向于做的事情就是善（3）自然法的基本规则永远不变，一定条件下次位改变（由首位原则推断出的具体结论）：自我保护；异性相吸、生儿育女；避免无知；避免伤害一起生活的人以实现社会生活（人的生理和心理本能）（4）自然法还包括一些指引人趋向善的理性命令，任何人都有行善倾向，反之的行动是对人之正常本性的病态偏离3、神法（《圣经》）上帝发布的具体命令，关于人应当如何生活，补充自然法的一般和抽象4、人法（1）定义：一种以公共利益为目的的合乎理性的法令，由负责治理社会的人制定和颁布（与亚相似——法律乃是一种服从理性的东西：法律是不受任何情感因素影响的理性）（2）恶法非法，无约束力，人民具有反抗或抵抗权利；但必须对行使一种抵抗权利的确当性与扰乱公共治安及破坏公共秩序引起的麻烦进行权衡；若法律导致了盲目崇拜或其所规定的任何东西都背离神法，则有不服从的义务。人法和神法反映了一种政教关系。二、正义观受亚里士多德和西塞罗（1、真正的法律是一种与自然相符合的正当理性；具普适性，永恒不变2、正义：（1）正义：按理性给予每个人以应得的东西（理性人的特征）的态度（2）智者的理性和思想是判断正义与否的标准；正义是自然固有的（即人性），人们对正义的判断大致相同（3）作为人类集体幸福的一个必要条件，正义绝不能与公用事业相分离（诡辩派的观点正好相反）3、一个国家法律或习惯必不全是正义的完全不正义的法律不具有法律的性质，“无异于一伙强盗在其集团内部所可能制定的规则”）影响很大，与法律观不尽相同1、定义：一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应有之物的习惯（权力、义务打击犯罪，都是符合正义的东西）2、分配正义：按照在社会整体地位中的重要性分配，比例的平等而非机械的平等（继承亚的观点）3、平均正义：个人的交易和交往中的问题即出现不当或不法行为时如何调整的问题，用算术的方法使事物之间相等，以使损失能够得到补偿及不当得利得以矫正。第七节中世纪唯名论者（奥康和斯格脱）一般概念universals的性质以及这些概念与现实中存在的特定客体的关系的问题的论争：唯实论者realists：一般概念（一般事物）并非人心智的建构，与外界有严格的对应---可知论---承认自然法的存在唯名论者nominalists：一般概（一般事物）念无实在性，称谓无直接的对应物---不可知论---否认自然法的存在，唯名论和实证主义的思潮取向：（对后来的伦理相对主义和实证主义产生了很大影响）一、司各脱1270-1308——唯名论者1、个体无法从一般概念和一般法则中推衍出来，根据一般法则（如理性法）对个体所做的决断只起次要的作用，而根据自由的个人意志所作的决定则具有至高无上的重要作用，因此，是意志在支配理性，意志也正是人之行为唯一不受约束的驱动力2、所有的法则只是上帝偶然所为的结果，他自身的意志就是所有法则的唯一源泉，他的正义也只是他力量的产物。因此，自然法的原则只有一个，就是敬爱上帝，而不是托马斯自然法那样按照本质将事物分为善和