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1第三章民族法学的性质一、对民族法学性质的不同解读：非独立学科、部门法学与综合法学到现在为止，对于民族法学的学科性质，学者的观点并不统一。有两种对立的观点：一种观点认为，民族法学不可能成为独立的法学学科，只能作为宪法学的一部分而存在；一种观点认为，民族法学是我国法学体系中的独立学科，不是宪法学的一方面或一部分内容，而是研究在宪法指导下以民族区域自治法和散居少数民族权益保障法为主干的民族法的科学。第二种观点在承认民族法学是独立学科的前提下，又存在两种不同的主张：一种主张认为民族法学是部门法学，一种主张认为民族法学是综合学科。在上述三种观点中，认为民族法学是独立的部门法学的观点在民族法学的创立和完善时期一直居于主流地位。二、民族法学何以是部门法学法学界认为民族法学是部门法学的主要理由是民族法是我国法律体系中的部门法。吴宗金研究员在《民族法学导论》一书中专章论述了“民族法学是独立的部门法学”；在其主编的《中国民族法学》第一版、第二版中进一步强调了这一主张。但他在强调民族法学是部门法学的同时，又指出“民族法学是一门综合性和交叉性的边缘学科”。（在学科理论上，这两个方面并存的认识实际上是存在矛盾的）吴大华教授认为，“由于民族法涉及面广，内容复杂几乎渗透到每一部门法，可以说，每一个部门法中几乎都有关于民族问题的规定，所以民族法学也就涉及到各个部门法学，具有综合性、网络结构的特点，在整个法学体系中是独树一帜的。当然，民族法学作为一个独立的法学部门，它又有自己的体系，所研究的主要是各种形式的民族法的产生和发展、性质和特点、制定和实施等问题，以及其自身的建设问题，诸如民族法学的概念、历史发展、体系、任务、研究方法等问题。……。”可见，在吴大华看来，民族法学虽然具有综合性特点，但仍然是部门法学之一。三、民族法学作为综合法学的根据霍宪丹研究员最先明确提出民族法学是一门新兴的综合型、交叉型学科，但未作深入分析。李仁玉教授认为，民族法学是综合学科的主要理由是：“（1）法学部门的分类要考虑法律文化的继承性，民族关系涉及社会关系的一切方面，对民族关系的法律调整采用法律的所有调整方法，这种民族关系的综合性和调整方法的综合性决定了民族法学的综合性学科的特点；（2）民族法学作为部门法学，会限制民族法学的发展，限制民族法制建设的指导作用；（3）我国刑法、民法通则、继承法、婚姻法和民事诉讼法、刑法诉讼法等实体法、程序法都规定了变通适用条款，而这些实体法和程序法在民族地区的变通适用也构成了民族法学的研究内容。”熊文钊从法律部门理论入手，对主流观点提出了质疑。他认为：——民族法学是一门综合性的法学学科民族关系的内容极其广泛，性质十分复杂，既有宏观层面上的问题，也有微观问题，既有“纵”的关系，亦有“横”的关系，同时还有纵横交错的各种关系。因此，民族法学应该对性质各异的各类民族关系的法律调整及其相互关系进行全面系统的、综合性的研究。现在流行的民族法“部门说”囿于部门法观念，使诸如民族平等关系、区域自治关系、民族婚姻关系、民族经济关系、民族文化关系等没有能够也不可能为某一部门法所包囊括得了。民族法学“部门说”，使民族法学研究视野受到极大限制，没能同民族学研究领域协调起来，使民族法学的研究难以深入。——法学学科不等于部门法学在法学体系中，有在部门法基础之上建立的法学学科，也有在其它部门法的法域范畴基础之上建立的法学学科，如经济法、民族法、军事法等，或是在其他法学范畴基础之上建立的法学学科，如法理学、法史学、证据学、法医学等。我们应将法律体系与法学体系，法律部门与法学学科等区分开来，使法律体系、法学体系、法律部门与法学学科遵从各自的内在发展规律。——民族法学是多学科综合的产物2学科综合是当代科学发展的一种趋势，第一代综合是两个成熟学科的交叉渗透，产生一门新兴学科，通常称之为边缘学科。第二代综合是多学科的综合。这种综合性学科是以特定的客体为对象，运用多学科的理论、知识和方法去进行研究。民族法学是充满活力的、蕴含着能动机制的综合性学科。一个时期以来，民族法学拘泥于狭隘的独立部门法理论，似乎只有作为独立法律部门的民族法学才能构成一个独立的学科。而建立在坚实的民族事实关系客观基础之上的民族法学，在研究领域上不应该受任何传统部门法的限制。综合性的民族法学运用整体综合的方法，研究民族关系的各种法律调整问题，发挥着任何部门法学所不能替代的作用，这就是民族法学产生和发展的理论基础。四、分歧的焦点与共同的认识：调和不同主张的可能1、分歧的焦点：民族法是不是部门法2、共同的认识：民族法调整对象和范围具有广泛性、综合性的特点由于民族法学的性质问题在理论体系中居于基础性地位，对它的研究如果没有实质性进展，必将影响民族法学其它问题的研究，从而制约民族法学科的发展。因此，必须做好这个基础工作，使民族法学学科体系建设更科学、更规范，以推动民族法制实践顺利进行。事实上，在这一问题上，民族法学界的两种不同的主张不是没有调和的可能，不同时期的大多数学者都认同“民族法调整对象和范围具有广泛性、综合性的特点”，或许是两种主张趋同化的基点。我们认为，民族法学应当是一门综合法学学科，主要理由是：第一、民族法调整对象（民族关系）和调整方法都具有综合性的特点，不同于传统的部门法（李仁玉）；第二、法学学科不等于部门法法学，民族法学是多学科综合的产物（熊金钊）。第四章民族法学的研究方法从总体上讲，作为综合学科的民族法学，应当运用法理学、宪法学、刑法学、民法学、行政法学、诉讼法学、人类学（民族学）、社会学、哲学以及系统科学等多个学科的理论、知识和方法来进行研究。但是，民族法学作为综合性学科，决不是各个学科“实例的总和”，也不是简单地重复、移植各个学科的理论、知识和方法。作为一门独立的学科，研究方法的选择和运用应当有其特殊性。以下我们结合法学方法论的一般理论，阐释民族一、价值分析法在民族法学研究中的运用1、以民族平等（平等的不同内容）的基本要求检视相关法律规范和制度的正当性。在平等的价值分析中，核心在于各民族之间实质意义上的平等。进而言之，民族共同体而非少数民族个体才是我们研究的起点。当然，在研究中，也不能忽视少数民族个体的平等问题。2、以国家安全和秩序稳定的基本要求检视相关法律规范和制度的正当性。在民族法规范的建构中，只有妥善地处理好民族平等与国家安定的关系，才能真正建构起正当、有效的调整民族关系、解决民族问题的民族法律制度，推动民族问题法治化进程。二、实证分析法在民族法学研究中的运用1、注意运用社会调查方法，准确把握各少数民族经济、政治、文化和社会发展的基本状况和主要特点，为研究民族法制积累实证资料。尤其应当注意的是，在研究中不能用历史的真实代替现实的真实。2、注意运用逻辑与语义分析法，深入分析现行民族法制中存在的规范问题，例如，法律规范逻辑结构不完整、法律语言不科学、法律制度不完备等问题，为推动民族法制改革奠定基础。3、注意运用历史分析和比较研究法，搜集和整理本国历史上或者其他国家历史与现实中存在的有益经验，为完善民族法制提供借鉴资料。4、注意运用经济分析法，结合其他方法考察现行立法存在的有效性问题，为完善民族法制指明方向。第五章民族法的概念本章主要讨论三个问题：一是民族法的定义；二是民族法的特征；三是民族法的性质。3一、民族法的定义一般认为，“民族法”的概念最早是由科学社会主义的创始人之一恩格斯提出来的。“雅典人比美洲任何土著民族都前进了一步，相邻的各部落的单纯的联盟，已经由这些部落融和为统一的民族所代替了。于是就产生了凌驾于各个部落和氏族的习惯法之上的一般的雅典民族法。只要是雅典的公民，即使在非自己部落的地区，也取得了确定的权利和新的法律保护。”但是，恩格斯讲的“雅典”，既是一个民族，也是一个城邦国家。雅典民族和雅典国家在这里具有同位的性质。所以雅典民族法实际上是雅典国家法，“是适用于雅典全体公民的全国性法律”。我国法学界自20世纪80年代中后期开始关注的“民族法”，明显不同于恩格斯笔下的“民族法”。民族法学创始人史筠没有从一般的意义上对民族法进行定义，而是从我国实际出发对民族法（制）的含义及其主要研究对象进行了说明。他认为，“中国的民族法制是调整国内的民族关系的，这包括两个方面：一是关于规范民族区域自治制度的；二是关于规范一般的民族平等权利、一切散居少数民族成分的平等权利和只有相当于乡一级的小聚居区的少数民族建立民族乡问题的。由于民族区域自治是中国共产党运用马克思列宁主义解决我国民族问题的基本政策，是国家的一项重要的政治制度，因而关于民族区域自治的法制，是我国民族法制的主要内容。”王天玺是我国明确定义“民族法”的第一人。他认为，“‘民族法’这个概念广义的说是指一切调整民族关系的法律和法规。从理论上看，无论何种社会，只要存在着民族，只要是不同的民族组成一个国家，就有调整民族关系的必要，就可能产生民族法。但在实际上，民族法是社会主义民主发展的结果，只有在社会主义社会中，才能实现民族平等，才能按彻底民主的原则调整民族关系。因此，民族法是专指按照民族平等的原则调整民族关系的法律规范之总和。”王天玺对民族法一般含义的说明，得到了大多数学者的认同。之后一些学者的定义，或者是对此定义的重述，或者是对此定义的细化，都没有超出上述定义的界限。例如，张晓辉认为，民族法“是指多民族国家内部调整民族关系的法律”。吴宗金认为，民族法的定义有广义和狭义之分。广义的民族法是指由国家制定认可的调整国内民族关系，保障各民族的合法权利和利益的法律规范的总称，应包括宪法中有关民族条款，专门的民族法规，其他法律、法规中有关民族方面的规定，从而构成独立体系的民族法律规范；而狭义上的民族法，则专指民族法文件，例如《中华人民共和国民族区域自治法》等。二、民族法的特征民族法作为一国法制体系的组成部分，不仅具有由国家制定或认可、以权利义务为调整机制、以国家强制力为保障等法的一般特征，也有自身的特殊性。（一）调整对象的广泛性主流的观点认为，民族法是以民族关系为调整对象的法律规范，这是民族法最基本的特征。要准确把握这一特征，首先应当明确民族这个基本概念，以及民族关系的基本内涵和外延等基本问题。1、民族的概念民族是人们在历史上形成的有共同语言、共同地域、共同经济生活以及表现了共同的民族文化特点的共同心理素质这四个基本特征的稳定的共同体。共同语言是指同一民族的人们在生产、生活中彼此交流思想感情、交往联系所共同使用的言语。每一个民族都有自己的共同语言，没有共同语言就不能结合为一个民族。当然，这并不是说不同民族的人们必须有不同的语言，也不是说凡有同一语言的人们都必然是同一民族。共同地域指的是组成一个民族的人们长期共同生活、生产、交往活动的范围。共同地域这一民族特征，在民族形成之初或之后的一段时间里，显得特别突出和重要。它是民族的共同语言、共同经济生活和共同心理素质形成的物质条件。历史上有些民族曾因地域联系的消失而使原先统一的民族发展成为不同的民族。共同地域是民族的重要特征，但并非生活在同一地域的人们必定是同一民族，也非同一民族的人们必须永远居住在一起。由于历史的、社会的以及人们谋生等方面的需要，影响着人口的流动迁徙，民族杂居4的出现是一种必然的现象。共同经济生活，系指经济类型和经济上的联系性。经济类型即民族赖以生存的物质条件。在民族形成过程中或形成之初，有的民族以农为主，有的民族以牧为主，有的民族农牧业兼而有之。经济上的联系性，即一个民族的各地区、各行业、各部门在经济上的分工和相互依赖，在生产中的相互联系，在共同市场的商品交换等。共同的心理素质是由民族感情、意志、性格、气质以及民族自我意识等诸因素构成的。它是一个民族的社会经济、历史传统、生活方式以及地理环境的特点在该民族精神面貌上的反映。它通过民族语言、文学艺术、社会风尚、生活习俗、宗教信仰、道德情操以及对民族和人民的热爱、对乡土的眷恋等表现出来。民族心理素质有独立性、能动性、排他性、全民性和可变性等特征。2、民族关系内涵与外延民族关系指的是在多民族国家中，各民族为维护其生存与发展，在政治、经济、文化、宗教等交往活