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一、民法的形而上学性民法的本质，它最鲜活的灵魂就是一种精神，一种对人的终极人文关怀精神;民法作为一种精神理念，它的极致是一种信仰，一种对真、善、美的信仰。长久以来，民法往往被视为有形的规则性知识，一味追寻民法的纯粹理性，满足于内在的逻辑自足，我们把这一层次的民法称为知识民法，它是民法的“硬件和躯体”。但民法原本就不单单是一种规则体系，它同时还是一种精神的集合体，也只有作为精神的结晶和载体，民法才真正是属人东西，才真正是合乎人类本性的东西。我们把这种作为精神集合体的民法称为精神民法。知识(规则)民法是静态的，它天生就是保守的;精神民法是动态的，它天生就是不安分的，对民法精神追求是一个永恒的历史的实现过程。形上性民法(精神民法或“体”的民法)对形下性民法(知识民法或“用”的民法)进行审判和检视。唯有在知识民法中注入精神民法，实现民法的形下性与形上性的统一，以合理性来检视合法性，民法才能实现内在的自我批判，也才能实现民法的内在创生性转化。民法源于西方，当我们开始引进西方民法时，就存有先天的不足。民法存在的价值基础应当是民主政治、商品经济和求利观念，但我们的传统却是专制政治、自然经济和重义轻利的观念。由此基于我们的固有传统民法难以生成，姑且由西方移植也难以存活。从近代“变法图强”到当代“依法治国”，前者是出于外在受动，终归流产，后者出于内在主动，步履维艰。于是我们便把这一切只归咎于外在的政治、经济情境等，而从来就不检省法律自身。须知“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。[1](P.28)“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条”，“而没有法律的信仰……将蜕变成为狂信”。[1](P.5)缺乏信仰支持系统的法律纵然制定得再多，终究涵化不成一种民族精神，从而也无法支持一场以法治为终极目标的改革的成功。法律信仰是法治精神的内在要求，而法律信仰的确立，助益于“法治精神”的培育。然而，并非所有的法律都能唤起人们的信仰，都能成为信仰的对象，能够被信仰的法律尤其是民法，“它应当不仅包含有人的理性和意志，而且还包含了他的特征，他的直觉和献身，以及他的信仰。”[1](P.28)然而，对我们而言，法只是世俗政策的工具，而不是生活终极目的和意义的一部分。我们所奉行的法却只是形而下的规则体系，没有灵魂、没有精神。而没有灵魂与精神的僵死的规则是不能成为信仰对象的，这样的法也只能是僵死的教条。作为被信仰的法应当拥有一种精神超越的品格。民法的形而上学性也正是确立民法信仰的内在依据。二、民法的存在———以市民社会为视角民法是人类思维的产物，是对特定存在反映的结果。正如恩格斯所言，“民法的准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件”。[2]马克思曾鲜明地指出“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般精神的发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和，黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例称之为‘市民社会’”[3]马克思的这段话实际上揭示了民法的逻辑起点和实践基础在于市民社会。我们认为市民社会与政治国家的分离是整个民法哲学研究的出发点。市民社会则是民法所赖以存在，并反映的存在。民法根源于市民社会，是对市民社会存在的反映。(一)市民社会的缘起市民社会是对私人活动领域的抽象，它是与作为公共领域的抽象的政治国家相对应的。在马克思看来，随着社会利益体系分化为私人利益与公共利益两大相对独立的体系，整个社会就分裂为政治国家和市民社会两个领域。前者是特殊私人利益关系的总和，后者则是普遍的公共利益关系的总和。因此，社会中的每一个独立的人也就都担当双重角色，他既是利己的、“赤条条”的市民社会成员，也是利他的、“穿制服”的政治国家成员。依据其行为的不同性质，他分别活动于市民社会和政治国家两个领域之中。马克思说：“在政治国家真正发达的地方，人不仅在思想中，在意识中，而且在现实中，在生活中，都过着双重生活————天国的生活和尘世的生活。前一种是政治共同体中的生活，在这个共同体中，人把自己作为社会存在物;后一种是市民社会中的生活，在这个社会中，人作为私人进行活动，把别人作为工具，把自己也降为工具，成为外力随意摆布的玩物。”[4](P.428)市民社会是人类的私人利益关系的总和，它代表特殊的个人私人利益。在私人利益体系中，物质的私人利益具有实质性的意义。因而市民社会主要指的是人类的私人的物质交往关系。“在过去一切历史阶段上受生产力所制约，同时也制约生产力的交往形式，就是市民社会。”[5](P.40)“市民社会包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往。”[5](P.40)自从私人利益和阶级利益产生后，社会就分裂为市民社会与政治国家两个领域，但是，市民社会和政治国家这种在逻辑上的分离并不意味着它们在现实中也始终是分离的。恰恰相反，在前资本主义的中世纪社会中，政治国家与市民社会在现实中是重合的。那时，政治国家从市民社会中夺走了全部权力，整个社会生活高度政治化，政治权力的影响无所不在，政治国家与市民社会之间不存在明确的界限，政治等级与市民等级合而为一，市民社会掩没于政治国家之中。“真正的市民社会只是同资产阶级发展起来的”[4](P.41)。市民社会与政治国家在现实中的分离是在资本主义时代完成的，这种分离是资本主义市场经济的产物。市场经济的内在要求是，私人的物质生产、交换、消费活动摆脱政府的家长式干预，成为在政治领域之外的纯经济活动。在资本主义条件下，政治国家与市民社会的边限变得非常明确。政治国家应该做些什么，不该做些什么，乃至个人自由活动的范围有多大等等问题都从制度上得到明确的界定。从这个意义上说，国家制度无非就是对政治社会与市民社会之间的边界的权威性界定，是二者之间的一种契约。“国家制度只不过是政治国家和非政治国家之间的协调。所以它本身必然是两种本质上各不相同的势力之间的一种契约。”[10](P.316)马克思更进一步指出，市民社会从政治国家的束缚中挣脱出来，使得代议民主制获得了坚实的基础，等级制转变为代议制，权力的分立成为必要，确立了人权和公民权原则。[6]市民社会与政治国家的分离并不意味着它们之间的根本对立和冲突，市民社会与政治国家的分离是相对的，而不是绝对的，是表面的而不是根本的。两者在历史过程中互动性存在、发展。从最终意义上说，政治国家将统一于市民社会。市民社会与政治国家的实质统一性主要表现为以下三个方面：其一，市民社会的成员与政治国家的成员是同一个人。作为市民社会成员的自然人是带有自我利益的，活生生的、现实的人，而作为政治国家成员的公民则是抽象的、人为的、虚幻的人。市民社会的成员是非政治的自然人，它是政治国家的公民的自然基础，而后者则是前者的政治抽象。作为市民社会成员的自然人才是直接的存在，政治社会的公民不过是寓言般的存在。其二，市民社会是政治国家的基础。在马克思看来，政治国家的公民首先是市民社会中活生生的自然人，作为市民社会成员的自然人是政治国家的自然基础，家庭和市民社会也是国家的构成部分，它们是国家的前提条件和必要条件，没有它们，政治国家就不复存在;市民社会还是政治国家的全部活动和全部历史的真正发源地和舞台。市民社会是目的，政治国家是市民社会的工具，政治国家的权力来自于市民社会的权利，政治国家的公权力也必然以服务于市民社会和权利为其目的。其三，市民社会决定政治国家。市民社会对于政治国家来说是原动力，市民社会本身在发展进程中把自己变成了政治国家。市民社会对于政治国家来说是内容，而政治国家则是市民社会的形式表现。市民社会代表实在的私人利益，政治国家不过是实现市民社会的要求的手段。(二)现代市民社会的特征市民社会不是一成不变的，而是一个历史的发展过程。现代市民社会对于我们来说，主要表现为两种资源，一种是市民社会式实体社会资源，或者说是市民社会存在，另则是市民社会式解释模式资源，或者说是市民社会思维。无论是作为实体社会资源，还是作为解释模式资源都是相对应于政治国家的实体存在和政治国家思维模式而存在的。1、市民社会存在———实体社会市民社会从实体存在看，是私人活动领域，是源于保护个人自由的思考以及反对政治专制的近代自由主义政治思想，源于对市民经济的弘扬以及对国家干预活动的应对的近代自由主义经济思想的基础上，逐渐产生的相对于国家以外的实体社会。[7](P.623)作为实体性存在的市民社会呈现如下特征：第一，市民社会既是以市场经济甚或私有产权为基础的，也是以社会资源流动与社会分化为基础的。第二，市民社会的内在联系既不是传统的血缘亲情关系，也不是垂直的指令性关系，而是内在于市场经济的平等自治的契约性关系。第三，市民社会遵循法治原则，以尊重和保护社会成员的基本权利为前提。第四，市民社会内部的活动和管理具有高度但却相对的自治性质，而这种高度性说明市民社会的成熟程度，相对性则表明国家对其不自足的一面进行干预，协调的必要性。第五，市民社会奉行自治原则，个人参与各种社会活动以尊重个人的选择自由并辅以相应的责任为基础。2、市民社会思维———解释模式市民社会存在是从事实的角度阐释作为实体性存在的市民社会，在这一点上，市民社会作为实体社会予以建构。“市民社会”对于我们来说同时是一个价值概念，具有一种认识和解释中国法制现代化的分析框架或解释模式的功能。市民社会的生成一般是经市民社会由下而上自发地孕育和形成的。[7](P.643)市民社会的秩序是内生和自发的原生秩序。这种秩序是生成的，而不是建构的。市民社会秩序是“一个群体的所有成员的行动的结构”，这种自生自发的秩序是“人之行动而非人之设计的结果”，是由“无数个人独立的决策和行动的非意图的结果”。[8]市民社会不是人类生来就有的，它是生产和交往发展到一定阶段的产物。当生产发展到一定阶段时，社会的利益发生了分化，个人的私人利益得以产生并发展成阶级利益，市民社会就是在私人利益与公共利益分离并且对立的基础上产生的。政治国家秩序是建构的，这种秩序是“组织”或者“人造”的秩序，是“设计”的秩序。[8]而市民社会秩序是自生自发的秩序，是“进化”的秩序。市民法是对市民社会生活的反映，是为市民社会发现自生自发的内在秩序规则，而不是发明或设计规则。市民法规则系统“是进化而非设计的产物，而且这种进化的过程乃是一种竞争和试错的过程，因此，任何社会中盛行的传统和规则系统都是这一进化过程的结果”。[8]三、存在的民法———现代市民法的理念市民法作为对市民社会的反映，市民社会存在与市民社会思维决定了市民法的存在理念与市民法的思维理念。(一)市民法的存在理念1、私法自治私法自治，是指在私法领域，每个人得依其自我意愿处分有关私法之事务，形成私法上权利义务关系。市民法之自治原则源自于市民社会尊重成员意思自治。市民社会之奉行意思自治是基于这样的假设，即市民社会成员是自由且理性的人。作为自由的市民，他可以去设计自己的生活，管理自己的事务;作为理性的市民，他能够去设计自己的生活，管理自己的事务。因此，意思自治的实现，从客观条件言，市民必须是自由的，从主观条件言，市民必须是理性的。民法中的人是追求自身利益最大化的经济人，作为一个理性且自由的人，他能够且应当是自己利益的最佳判断者。当然任何自由不是绝对的，而是历史的。同样任何个体的理性认知能力都是有限的，根据有限理性的程度不同，民法确立了无民事行为能力，限制民事行为能力、完全民事行为能力人制度。相应地为弥补前二者一般理性的不足，民法设置监护制度。基于对市民生活意思自治的肯认。市民法首先从积极层面上，肯定市民的自主参与和自主选择，由市民自己作主地去判断、去选择，自主地参与市民社会生活，投入市民社会的竞赛，追求自身利益最大化。市民法在基于自由意志肯定市民的自主参与和自主选择的同时，同样是基于自由意志，从消极层面上确立自己责任和过失责任。自己责任是自主参与者对于其自由的、自主的参与所导致的结果的承担。过失责任是指致害人只对基于滥用意志自由包括未尽注意或虽尽注意但却料事失误所导致的结果负责。自己责任和过失责任是自由且理性的人自主参与和自主选择的必然逻辑。对于在非自由状态所为的民事行为应当为可