法律原则在裁判中的角色研究之文献检索报告

论文题目：法律原则在裁判中的角色研究之文献检索报告姓名：王小琴、任竹君、陶媛婷、夏小丹、缪思琪年级：研一专业：会计硕士、审计硕士学院：会计学院课程名称：法学文献检索法律原则在裁判中的角色研究之文献检索报告一、引言（一）研究主题简述：法的要素包括法律规则、法律原则和法律概念三种[1]。法律原则是为法律规则提供某种基础性、综合性和指导性的准则。一般认为，法律规则是法律的最主要内容，其作为裁判规范性依据的地位无可置疑；而相对于法律规则，法律原则较为抽象模糊、涵盖面较宽且结构也不像规则那样严谨。虽然国内外的审判实践中运用法律原则进行裁判的案例时有发生，但对于原则在裁判中的角色地位和合法性论证仍略显不足；是故，本文希望对国内外相关法律规范以及法学理论与实例的研究分析，明晰法律原则在法官裁判过程中的角色和作用之定位。Therules,legalprinciplesandlegalconceptsarethreeelementsofthelaw.Thelegalprinciplesaretoprovidetherulesomebasic，comprehensiveandguidingstandards.Itisgenerallyacknowledgedthattheruleisthemostimportantcontentofthelaw,andthere’snodoubtaboutitsstatusasarefereenormativebasis.Asopposedtotherule,legalprincipleismoreabstractandfuzzy,widelycovered,andhaveastructurethatisnotasstrictaslegalrules.Althoughusinglegalprinciplestoadjudicatethecasesintrialpracticeathomeandabroadsometimeshappened,therearestillfewargumentationsaboutitsroleinthejudicialjudgment.Therefore,byresearchingandanalyzingrelatedlegalnorms,legaltheoriesandcases,thisarticleaimstomakeitclearthattheroleandfunctionoflegalprinciplesintheprocessofthejudicialjudgment.（二）关键词：遵照旨在准确、快速寻找到合适检索语言的“5W”分析法，笔者将搜索的关键词简要列示如下。1、“WHO”：主要意指适用法律原则的主体，即“法官”（judge，justice，law-officer，judiciary）。也包括在法律原则的产生过程中可能涉及的主体，如“立法者”（lawmaker，legislator，Moses）、“社会大众”（commonalty，demos）等。2、“WHERE”：主要意指研究问题所涉的场域，即“司法裁判（judicialjudgment）”过程；或进一步引申至裁判的客观场所也是重要的国家机关之一——“法院”（court，courtofjustice，lawcourt，courthouse）。3、“WHAT”：什么是法律原则？法律原则和相关概念的界限？主要包括研究问题的客体“法律原则（Legalprinciple）”及其可能涉及相关的客体“法律规则（rule，regulation，statute，law）”、“政策（policy）”、“法律概念（Legalconception）”等。也可以包括法律原则的下属分类，如“公理性原则（recognizedlegalprinciple）”和“政策性原则（politico-legalprinciple）”等。因为本文的主体属于法学方法论范畴，故“法学方法（LegalMethodology）”也可进行适当搜索。4、“WHEN”：法官在什么时候可以或应该适用法律原则？搜索词如“规则缺漏（absenceofrules）”、“规则冲突（conflict(of)rules）”等等。5、“WHY”：为什么要适用法律原则？以及为什么要研究法律原则的裁判角色地位？这就涉及到“司法裁判的合法性证成（Justifyingthelegalityofthejudicialjudgment）”和“合理性证成（Justifyingtherationalityofthejudicialjudgment）”等等。（三）阅读对象：本文的读者群主要包括对这一法学方法论主题研究感兴趣的老师、同学们，从事法律实务的法律工作者，当然也包括教授本次课程的老师以及所有同学。二、中国法律资源（ChineseLegalSources）（一）一次资源（PrimarySources）：这部分的一次资源主要是选择了一些理论和实践中稍具代表性的法律原则：其中法律、法律解释和案例部分例举的原则（如保障人权、言论自由、诚实信用、公序良俗、平等、公正公开、从旧兼从轻、一事不再罚等）大多是一些比较具有普遍性、相对概括性的公认原则；而行政法规、部门规章部分例举的原则就比较具体化，对应面相对窄，且公认度相比之下没有那么高。1、法律（Statutes）：（1）《中华人民共和国宪法》（载《北大法律信息网》，引证号为CLI.1.51974）第三十三条凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。第三十五条中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。（2）《中华人民共和国民法通则》（载《北大法律信息网》，引证号为CLI.1.2780）第三条当事人在民事活动中的地位平等。第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第六条民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。第七条民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。（3）《中华人民共和国刑事诉讼法》（载《北大法律信息网》，引证号为CLI.1.169667）第十二条未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。（4）《中华人民共和国民事诉讼法》（载《北大法律信息网》，引证号为CLI.1.98761）第八条民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。（5）《中华人民共和国行政处罚法》（载《北大法律信息网》，引证号为CLI.1.13910）第四条行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。2、行政法规、部门规章（Regulations）：（1）《国务院办公厅转发发展改革委、法制办、监察部关于做好招标投标法实施条例贯彻实施工作意见的通知》（国办发〔2012〕21号）（载《北大法律信息网》，引证号为CLI.2.172268）三、全面清理与招投标有关的规定。……（三）清理方式。按照“谁制定、谁清理”的原则，由制定机关或者牵头起草部门确定具体清理范围，并提出清理意见。各级发展改革部门要会同同级法制工作机构、监察机关，做好组织协调、督促指导等具体工作。在清理过程中，要广泛听取各方面特别是招标人、投标人、招标代理机构等市场主体以及有关专家学者、研究机构、行业组织的意见，并以适当形式及时反馈意见采纳情况。（2）《国务院办公厅关于印发“十二五”全国城镇生活垃圾无害化处理设施建设规划的通知》（国办发〔2012〕23号）（载《北大法律信息网》，引证号为CLI.2.173207）（二）基本原则。政府主导，社会参与。强化政府责任，加大公共财政投入，完善财税优惠政策；引入市场机制，充分调动社会资金参与生活垃圾处理设施建设和运营的积极性；加强宣传引导，树立“垃圾处理、人人有责”的观念，鼓励全民参与生活垃圾分类和处理工作。全面推进，重点突破。全面推进城镇生活垃圾处理设施建设，逐步缩小区域间基本公共服务差距，提升基本公共服务水平。以大中城市为重点，推进生活垃圾分类、存量治理等工作，发挥引导示范作用。因地制宜，科学引导。考虑不同地区的实际情况，加强分类指导，坚持集中处理与分散处理相结合。按照“减量化、资源化、无害化”的原则，因地制宜地选择先进适用的技术，有条件的地区应优先采用焚烧等资源化处理技术。城乡统筹，区域共享。通过以城带乡、设施共享等形式，逐步将生活垃圾无害化处理设施服务范围扩展至周边地区，鼓励跨行政区域共建共享处理设施。（３）《放射性废物安全管理条例》（载《北大法律信息网》，引证号为CLI.2.164587）第四条放射性废物的安全管理，应当坚持减量化、无害化和妥善处置、永久安全的原则。（4）《太湖流域管理条例》（载《北大法律信息网》，引证号为CLI.2.158289）第三条太湖流域管理应当遵循全面规划、统筹兼顾、保护优先、兴利除害、综合治理、科学发展的原则。（5）《证券发行与承销管理办法》（载《北大法律信息网》，引证号为CLI.4.174292）第十八条询价对象应当遵循独立、客观、诚信的原则合理报价，不得协商报价或者故意压低或抬高价格。3、法律解释（LegalInterpretations）：（1）《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》法释【2012】4号（载《北大法律信息网》，引证号为CLI.3.171509）第六条征收补偿决定存在下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：……（三）明显不符合公平补偿原则，严重损害被执行人合法权益，或者使被执行人基本生活、生产经营条件没有保障；……（2）《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》（法释【2010】19号）（载《北大法律信息网》，引证号为CLI.3.143267）第三条根据本规定确定适用有关法律违反国家法律的基本原则或者社会公共利益的，不予适用。（3）《最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2010】5号）（载《北大法律信息网》，引证号为CLI.3.128018）第九条铁路机车车辆与机动车发生碰撞造成机动车驾驶人员以外的人人身损害的，由铁路运输企业与机动车一方对受害人承担连带赔偿责任。铁路运输企业与机动车一方之间，按照各自的过错分担责任；双方均无过错的，按照公平原则分担责任。对受害人实际承担赔偿责任超出应当承担份额的一方，有权向另一方追偿。（4）《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释》（法释【2008】14号）（载《北大法律信息网》，引证号为CLI.3.111063）第四十条人民法院以调解方式审结的案件裁定再审后，经审理发现申请再审人提出的调解违反自愿原则的事由不成立，且调解协议的内容不违反法律强制性规定的，应当裁定驳回再审申请，并恢复原调解书的执行。4、案例（Cases）：（1）“莫某某绑架、敲诈勒索案”【杭州市中级人民法院（2012）浙杭刑终字第152号】（载《北大法律信息网》，引证号为CLI.C.830408）“上诉人莫某某犯前罪时未满十八周岁，根据从旧兼从轻的原则，应依照刑法修正案（八）中对累犯构成的规定，因此，上诉人莫某某虽然在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，但依法不能认定系累犯。”（2）“曾又欢与信阳市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养决定纠纷申请再审案”【（2012）信中法行申字第2号）《河南省信阳市中级人民法院驳回申诉通知书》】（载《北大法律信息网》，引证号为CLI.C.838280）“治安处罚和劳动教养是两个不同的法律概念，同