法与国家的一般理论

法与国家的一般理论——凯尔森•凯尔森（1881～1973）Kelsen，Hans美籍奥地利法学家。纯粹法学派（又称规范法学派）创始人。•1881年10月11日生于布拉格，1973年4月20日卒于美国。1919年任维也纳大学教授，曾参加起草《奥地利共和国宪法》。1920～1930年任奥地利最高宪法法院法官。1930～1933年在德国科隆大学任教。1940年移居美国，先后在哈佛、加利福尼亚等大学任教。作者简介创作背景•作为其核心思想的纯碎法学理论是垄断资产阶级企图彻底抛弃17、18世纪自然法学理论的反映。•是19世纪分析主义法学在垄断资本主义时代分衍出来的重要法学派别。•它彻底抛弃了古典自然法学理论，把奥斯丁的分析主义法学推向了极端。书籍简介•《法与国家的一般理论》对法律和国家的一般理论问题进行了全面系统地阐述。•全书分法律论与国家论两编和一个附录。•第一编论述了法律的概念、法律权利、法律义务、法律责任等有关法律的基本问题；•第二编论述了国家和国际法的基本概念和原理；•附录对西方法学的两大对立学派的区别作了分析。主要内容一、关于纯粹法学的研究对象“实在法的一般理论”“实在法就是一定共同体的法：美国法、法国法、墨西哥法、国际法。”•从结构上去分析实在的法，而不是从心理上或经济上去解释它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价。•法学研究的是“法律实际上是什么”，而不是“法律应当是什么”二、关于法和正义纯粹法学主张将法和正义当作两个不同的问题来处理。反对将法和正义等同，但它却无力回答某一个法律是否合乎正义以及什么是正义的基本要素的问题。“一个纯粹法理论——一门科学——不能回答这个问题，因为这个问题根本不能科学地加以回答的。”“将法和正义等同起来的倾向是为了一个特定社会秩序辩护的倾向。这是一种政治的而不是科学的倾向”。因为正义是一种价值判断，而“一个价值判断是这样的陈述，他宣称某个东西是一个目的，一个最终目的，其本身并不是达到一个进一步目的的手段。这种判断始终是由感情因素决定的”。因而正义价值的判断也总是依靠纯粹主观的相对价值判断。而“既然人类分成许多民族、阶级、宗教、职业等等，彼此往往发生分歧，所以也就有着许多不同的正义观念，多到使人甚至不能简单地讲正义的地步”。所以“这种价值判断是大量的，彼此不同，且互不相容”。“可是人们却倾向于将自己的正义观说成是唯一正确的、绝对有效的观念。”自然法就是在这种情况下产生的，认为“有着一种不同于实在法的、比它更高而且绝对有效和正义的人类关系安排，因为这种安排源于自然、人类理性或上帝意志”。自然法学者声称自然法是绝对的，普遍的有效。凯尔森坚决反对自然法学说，因为自然法的理论基础是不可知的、非经验所能触摸的，“自然法学说的特征是实在法与自然法之间的基本二元论。在不完善的实在法之上，存在着至善的自然法，而实在法只能由于符合自然法才能证明是正当的”。这个学说将世界划分为两个不同的范围，一个是我们用感官可以感觉到的可见世界，我们称之为现实；另一个是不可知的理念世界。在这个可见世界中的每个东西，在另一个不可见的世界中有着他的理想模型和原形。“这种理念定义中包含了先验主义，人们不可能客观的认识理念，那么，人们就对现实和理念间的关系自由的选择这种或那种解释。如果人们对理念世界有充分的洞察力，那他就能使自己的世界，特别是它的社会世界、他的行为适应其理想模型。……因此也就不存在先验的理想世界和经验的现实世界的区别，理想会变为现实。如果人们能知道自然法学说所断言存在的那种绝对正义秩序，那么实在法成为多余的而且简直是毫无疑义的。实在法的立法者面对从自然、理智或神圣意志中了解的社会正义秩序的存在，他们的任务如同是在灿烂阳光下精心人工照明那样愚蠢的工作。”•凯尔森认为自然法学违背了一门科学研究对象特定性的原则，科学应当是以现实世界为研究对象，将超越人们经验所能认识的的东西排除在其研究范围之外。自然法学脱离了这条路线，所以不是科学。虽然凯尔森否认存在绝对的正义观，但是他并不否认正义存在的合理性，他认为：“将正义问题从主观价值判断的不可靠领域里撤回，而将其建立在一定社会秩序的可靠基础上。这一意义上的‘正义’就是指合法性，将一个一般规则实际适用于按其内容应该适用的一切场合，那便是‘正义’的，把它适用于这一场合而不是用于另一类似场合，那便是‘非正义’的”。这里所谓的“非正义”的与一般规则本身价值是无关的，这里仅讲一般规则的适用。在合法性意义上，正义具有与实在秩序内容无关而与其适用却有关的特性。“正义”的意思就是指认真的适用维护实在法律秩序。它是在“法律下”的正义。而一个人行为是正义还是非正义，意思就是这种行为符合或不符合某个法律规范。三、关于法和法律规范法是“人的行为的一种秩序”和“社会组织的一个特定技术”。所谓法是人的行为的一种秩序是说法师调整人的行为而建立的一种秩序。但除法之外，还有关于人的行为的其他秩序，如道德和宗教。法和它们的区别在于法是一种“特定技术”即：“法是一种强制秩序”。•法律规范是构成法的主要成分。•法是由规范构成的体系。•凯尔森把法律规范与法律规则区分开来，他认为，“法律创制权威所制定的法律规范是规定性的，法律科学所陈述的法律规则确是叙述性的。”•规范是这样一个规则，它表示某个人应当以一定方式行为而不意味任何人真正“要”他那样行为。•“一个不具人格的和无名的命令，就是规范。”四、法律规范等级体系“一个规范效力的理由始终是一个规范，而且是另一个更高的规范，而不是一个事实。”不能从一个更高规范中得出自己效力的规范，我们称之为基础规范。可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范，组成一个规范体系或是一个秩序。•构成一国法律秩序的规范体系结构是：由于预设了基础规范，宪法是国内法中最高的一级。在宪法基础之上由立法或习惯所建立的一般规范是国内法中次与宪法的一级。这些一般规范通过适用法律机关的适用而创造的个别规范是国内法中次于一般规范的一级。•“从一般与抽象走向个别与具体”的过程。五、法律和国家废除法与国家二元论，主张“作为一个社会秩序的国家和法律必然是同一的，从而建立了一个作为法的理论不可分割部分的国家理论。”•国家只是作为一个法律现象，作为一个法人即一个社团来加以考虑的，因而在性质上国家和社团是一致的。•国家和其他社团的区别在于“国家是由国内的法律秩序创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内法律秩序的人格化。从法学观点来看，国家问题因而就是国内法律秩序的问题。”•公法和私法划分问题•国家构成要素问题•分权问题•国家和政府形式问题六、国际法和国内法国际法和国内法一元论。国际法和国内法不可能处于一种平等地位，因为同等地位就意味着由一个驾于二者之上的第三种秩序，而这第三种秩序是不存在的。国际法和国内法是一种上下级关系。国际法凌驾于国内法之上。“国际法的进化将导致一个世界国家的建立。”该书观点的局限性•把法律与现实隔离开来，使法律抽象化、形式化、纯粹化•将对法律形式的研究代替对法律本质的研究讨论•凯尔森认为“国家是由法律秩序创造的共同体，国家问题就是国内法律秩序的问题”，是否认同此观点？•当下我国建设法治国家，法律渗透和规范到生活的方方面面，法律能否等同于甚至是代替国家的存在？