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第五章法律渊源、分类和效力第一节法的渊源•对比：•立法者视角的法的渊源和法官视角的法的渊源：•1、立法者视角的法律渊源仅限于制定法和习惯法。•2法官视角的法（律）渊源，以制定法为主，但不限于制定法，除习惯法外，还包括更广泛的内容。•第一节法的渊源•一、法律渊源的含义：•最早出现在古罗马法学中，指法律效力的源泉。•现在一般是指那些来源不同（制定法与非制定法、立法机关制定与政府制定等等）、因而具有法的不同效力意义和作用的法的根源。••关于法的渊源的讨论•1、立法者的法渊源和法官视角的法的渊源•2、我国有学者把法的渊源称为法官法渊源•是指法官发现法律的特定领域，即法官在判案时寻找法律的地方或法律的方向。•分析：•以上观点实际上是分析法学的观点。现代法学的一个重要发展趋势就是由立法中心主义向司法中心主义转换。••人类长期以来都是以立法主义为中心的，法律就是制定法律和认可法律。但法律的真正生命力是法律的适用，因此从法官的视角认识法律的渊源才能认识法律渊源的本质。•关于法律渊源=法律形式的讨论••二、法的渊源的类别•（二）成文法（制定法）•1、规范性法律文件；•2、非规范性法律文件；•3、国际法•（二）不成文法（非制定法）•1、习惯法；•2、判例法；•3、惯例贵州省哲学社会科学规划办公室吴大华•法官视角的法的渊源•（一）法律发现的领域•法律发现是对法律过程的描述，但一般都有认为司法就是法律适用，即司法就是法律的实践过程。•基于传统的分权理论，法律发现是立法者的任务，立法者不是“创造”法律，而是在现实的社会关系中发现法律，并用立法的形式表述法律。•法律发现是指司法意义上的法律发现。不同的学派对法律和法律渊源有不同的理解•1、自然学：法官应首先到实在法形式中寻找法源，但最终还是要在法律价值中寻找最高的法源；•2、社会法学：实在法应与其社会根源保持一致，如产生矛盾，则应到社会关系中寻找实际有效的法律；•3、规范（分析）法学：到构成法律形式的各种规则的分类中去发现法律，其他规范形式不是法律。不同的学派对法律和法律渊源有不同的理解•当代的法律解释学理论一般都是从综合性的角度去理解：•以规范法学（分析法学）为主，以社会法学和自然法学为辅，在名词的表述上：•1、法律一般是指制定法和判例法；•2、法主要是指自然法学和社会法学所讲的法。•法官视角的法律•法律发现的顺序•所遵循的原则：•1、特别法优于一般法；•2、后法优于前法；•3、契约优于一般法；•4、国际法优于国内法判例法•是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。•判例法是英美法系国家的主要法律渊源，相对于大陆法系国家的成文法（制定法）而言的。判例法的来源不是立法机构，而是法官对案件的审理结果，是司法者创造的，因此判例法又称为法官法或普通法。••判例法的基本思想是承认法律本身是不可能完备的，立法者只可能注重于一部法律的原则性条款，法官在遇到具体案情时，应根据具体情况和法律条款的实质，作出具体的解释和判定。•其基本原则是“遵循先例”：•法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得做出与过去的判决相反或不一致的判决。•判例法制度最早产生于中世纪的英国，目前美国是最典型的实行判例法的国家。美国法院对判例的态度非常灵活，如果先例适合于眼下的案例，则遵循；如果先例不适合眼下的案例，那么法院可以拒绝适用先例，或者另行确立一个新的法律原则而推翻原来的判例。•美国判例法的约束力：•在同一法律系统，下级服从上级，如果涉及另一系统的问题，则要互相尊重。•正确理解判例法的概念，要注意以下几个方面的问题：•1、判例法是一种法律渊源，而不是一种适用法律的方法。判例法的精神实质是要求法院将判例作为处理今后相同或相似案件的依据，体现的是其规范效力，在这一层面上它与成文法或制定法具有相同的意义•2、判例法不等于判例。判例法是指以判例作为法律的表现形式，而不是判例本身。判例在任何国家都是存在的，即使是实行成文法的大陆法系国家，也重视判例的发布、编纂和整理工作。•我国目前实行指导性案例指导性案例是具有中国特色的法律术语，它与西方的“判例”有本质上的区别。西方的“判例”具有法源的地位，法官在审理案件中可以直接适用，指导性案例则不具有这样的地位。在现阶段的中国，“指导性案例”分为三种：1、最高人民法院发布；2、最高人民检察院发布；3、公安部发布。指导性案例2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，对法院系统的案例指导工作做了具体的规定。指导性案例2012年4月14日，最高人民法院发布了第二批4个指导性案例：行政和民事案例各2个；2012年9月18日，最高人民法院发布了第三批4个指导性案例，其中民事、刑事案例各2个；2013年1月31日,最高人民法院关于发布第四批指导性案例：4个指导性案例，刑事和民事案例各2个。2014年1月29日,最高人民法院关于发布第六批指导性案例：四个指导性案例，民事案例三个，行政案例一个。权威性（立法）法源1、习惯法，在国内法体系中属于被认可的法律；在国际法体系中属于被公认的法律。是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着比较大的作用外，习惯法已经不是主要渊源。但是，习惯法仍然在一个国家的法律体系中发挥着重要的作用。•罗马法学家乌尔比安认为，“在无成文法可循的情况下，那些长久的习惯常常被当作法和法律来遵守。”•罗马皇帝尤里安认为，“没有理由不把根深蒂固的习惯作为法律来遵守（人们称它是由习俗形成的法）。事实上，我们遵守它们仅仅是因为人民决定接受它们。那些在无成文法的情况下人民所接受的东西，也有理由为所有人所遵守。”••从法产生的历史考察，习惯法是法律的最早渊源形式，它先于国家的存在而存在，如罗马的十二表法、两河流域的乌尔纳姆法典和汉漠拉比法典都属于习惯法。十二铜表法第四表家长权一、对畸形怪状的婴儿，应即杀之二、家属终身在家长权的支配下。家长得监察之、殴打之、使作苦役，甚至出卖之或杀死之；纵使子孙担任了国家高级公职的也一样。•在我国的少数民族中，如藏族的婚俗：中就有一夫多妻与一妻多夫的形式，而西南地区的怒族、彝族、佤族、独龙族、阿昌族、景颇族和苗族，东北地区的鄂温克族、鄂伦春族等，都流行着一夫多妻的婚俗。藏族婚俗：一夫多妻与一妻多夫•西藏的一夫多妻与一妇多夫由来已久，是古代群婚习俗的遗迹。•在1951年前的旧西藏，有许多一夫多妻的贵族家庭，主要是因为政治、经济的原因，通过婚姻贵族家庭可以扩大自己的势力范围，可以巩固自己的财产地位。•这种家庭的妻子一般来说都分别来自不同的土司或部落。藏族婚俗：一夫多妻与一妻多夫•一些平民也实行一夫多妻。这种家庭一般是丈夫娶妻后又与妻妹同居，形成了事实上的夫妻关系。•在这种家庭中，姊妹共夫，她们的地位是平等的，无妻妾之分，无贵贱之分。人们也不会对此非议，因为这在大家眼中看来是非常正常的事情。侗族习惯法贵州省哲学社会科学规划课题吴大华等2013-7•一、研究成果的主要内容和重要观点•成果《侗族习惯法研究》共分九章，即“绪论”、“侗族习惯法的萌生与发展”、“侗族习惯法的表现形式”、“侗族习惯法的内容”、“侗族古代的法典——《约法款》”“侗族习惯法的罚则”、“侗族习惯法的普及”、“纠纷的解决”、“案例选析”和“侗族习惯法的变迁”。•此外，书后还附有作者近年来收集或亲译的侗族款约。古老的款约法、现代的承袭于传统侗族习惯法的村规民约以及人们心中实际发挥作用的习惯规约共同组成了今天我们的研究对象——侗族习惯法。•本书透过侗族习惯法的产生、发展与演变，从内容到实施，从宏观到微观、从理论到实践、从局外到本土，运用法学与民族学相结合的多元化研究角度，对侗族习惯法进行了全面、细致地阐释，向读者展示了侗族传统法文化真实生动的图景。侗族习惯法•早期侗族没有文字，但侗族社会却有着成形于侗族人日常生活、劳作中，以及与自然的交感中，功能齐全、权威性极强的款约。经过历史发展以及汉族文化的影响，这些款约形成了独特的文本形式，即石头文本、款词文本和碑刻文本。•《约法款》，是通过各地款组织共同竖碑盟誓而制定的，并通过历代款师代代口头传承下来。如今传承于世的作为整个款组织的法律规约共有18条，通称为“六面阴规”、“六面阳规”、“六面威规”。•约法款中的“款约”是组织约法的款词。流传于三江县的《约法款》共１８条７５６句，分三部分：第一，《六面阴规》，即重罪，死刑。第二，《六面阳规》，罪行较轻，处以罚款或敲锣喊寨（游村自我揭露罪行）。第三，《六面威规》，违犯了社会公德，给予批评劝教。•在诸多少数民族习惯法中，唯有侗族习惯法通过以类似宪法性质的约法款为依据，创设了很多关于生活、生产、婚姻等方面的规约，并以此成为侗族社会的法律体系，这是侗族习惯法不同于其他少数民族习惯法的特别之处，也是侗族习惯法文化的魅力之处。侗族习惯法•本成果主要观点可归纳为以下几个方面：•第一，就其内容构成看，侗族习惯法主要包括它要解决的实际问题及习惯法条款自身所涵盖的实际内容。与国家法相比，•1，习惯法是氏族、村寨、部落自行议定、自我约束的节律戒律，在民间约定俗成，口头传承，是一种口头约法。•2，它将实体法和诉讼法合二而一，不像国家法那样两者泾渭分明。•3，即便是就实体法而言，习惯法也门类不分，不像国家法那样分门别类、条目繁多各有所适。•侗族习惯法还是一种自成体系的民间约法。它将约法编成声韵和谐，琅琅上口，生动形象的诗句，通过世代传唱款词、民歌，便于念诵和记忆，可以家喻户晓。这些款约成为了今天宝贵的文化遗产，并见证了带有原始契约色彩，以《约法款》为主体的侗族传统社会的法律制度侗族习惯法•第二，《约法款》是侗族古代的法典，也是侗族习惯法文化的与众不同之处。•《约法款》形成的社会基础是为了维护一方平安，款组织需要有一种大家公认的行为准则或行为规范。《约法款》形成的历史条件是汉文化的广泛传入。•随着汉文化的广泛传入，一些侗族子弟有了学习汉语汉文并借用汉字记录本民族语言的条件。侗族“成文法”由此产生。•侗族习惯法•第三，在侗族习惯法中，侗族习惯法罚则是为了保障侗族习惯法的权威和效力，保证全体社会成员能一体遵循，侗族习惯法罚则的特点表现在以下几个方面：•1、在性质上，侗族习惯法罚则具有群体性、民主性、契约性和强制性。•2、侗族习惯法罚则在内容上规定完备且制度健全。侗族习惯法•第四，传统侗族社会内部的民事纠纷，大多是通过调解的办法解决，老人、族长、寨老、歌师、款师、款首以及当事人信任的任何人都可以充当调解人。•调解人一般不取报酬，只尽义务。针对不同纠纷，调解人采取的方式也不一。“歌与法的结合”是具有民族特色的调解方式之一。此外，侗族社会是一个重内治的社会，侗族人民心地善良，但对各种丑恶的社会行为却疾恶如仇，并运用传统习惯法给予坚决打击。侗族习惯法处治罪犯的方式方法很多，但有一个总的规则，这就是家治或族治。•家治，就是由家庭内部来对案犯进行处治。若家庭内部不予处理，房族、村寨或款组织才出面处治。侗族习惯法•二、成果的学术价值、应用价值，以及社会影响和效益•第一，自20世纪80年代在中国大地上兴起的“文化研究热潮”中，侗族文化特别受到中外民族学、人类学研究者的青睐，引起世人的广泛关注。•第二，我国将长期处于社会主义初级阶段的基本国情，决定我们在社会转型期不可避免地面临着社会矛盾纠纷凸显的严峻现实。我国是一个多民族的国家，如何将完备的法律制度践行于我国情况各异的少数民族地区的矛盾纠纷中，是一个具有高度现实意义和挑战性的课题。•第三，本成果透过侗族习惯法的产生、发展与演变，内容与实施，从宏观到微观、从理论到实践、从局外到本土，运用法学与民族学相结合的多元化研究角度，对侗族习惯法进行了全面、细致地阐释，展示了作者观看到的侗族