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参考书目柏拉图《理想国》黑格尔《法哲学原理》亚里士多德《政治学》凯尔森《法与国家的一般理论》孟德斯鸠《论法的精神》拉德布鲁赫《法哲学》洛克《政府论》上下哈特《法律的概念》卢梭《社会契约论》朱熹《四书章集注》康德《法权哲学》瞿同祖《中国法律与中国社会》《历代刑法志》富勒《法律的道德性》山本敬三《民法讲义总则》王泽鉴《法律思维——请求权》梅迪库斯《德国民法总论》西田典之《日本刑法总论》张明楷《刑法学》Roxin《德国刑法总则》黑塞《联邦德国宪法纲要》张千帆《宪法学导论》法理学工具，方法，视角（法理学，法哲学，法社会学）第一章法学学一、法学的词源法学的全称是法律科学词汇传播：西方日本中国我国先秦时期有“刑名法术之学”或“刑名之学”的提法汉代始有“律学”之名，含义与今之法学大致相同。作为社会科学分支学科的“法律科学”的“法学”一词则是19世纪西学东渐的产物“法学”一词首见于南齐在一切科学中，最能使人类完善且使他们感兴趣的就是法律科学——柏拉图《法律篇》古罗马定义：①法学是关于神和人的事物的知识；②是关于正义和非正义的科学。信仰神法（人与神）社会人法（人与人）二、法学研究的对象、目的、功能法学研究的对象①法学的研究对象即法学研究些什么或研究的客体问题。②具有价值法学倾向的法学家侧重于寻找法律的最高价值或最高目标，探究法与道德、法与正义的联系，探究法律的一般原则，探究良法的标准，探究作为法律之源的自然理性、人性、神的理性、等等。③具有规范法学倾向的人则认为法学应着重研究实在法、特别是研究国家法的规范及其结构要素，尤其应当注重对各种法律概念的分析。④具有社会法学倾向的人则主张注重对社会中的活法的研究，应当研究法与社会的关系、法的功能、法的实际效果、研究如何实现司法公正。中国古代法学家研究的法律只指国家法，甚至只指国家颁布的刑律法律规范不等于正义言论自由的理据（真理），是否有思想市场法学研究的目的伦理目的：即为了发现或探究法律的一般规则和原则，为公正安排社会关系及解决社会纷争找到合理的交往模式或法律框架；科学目的：即法学研究追求的是发现法律规律，认识法律的本来面目政治目的：即法学研究是为了给统治者的统治出谋划策，或者相反。法学研究的目的在于证明、揭露法律的毛病从而在政治上否定它。法学研究的功能（1）指导立法司法实践。（2）填补实在法的空白，纠正实在法的讹误。（法发现与法适用）（3）创造和传播法观念，使法思想不断合理化与系统化。（4）培养法律人才。法学目的：伦理，科学，政治法学的性质（科学性与非科学性）法学的科学性与非科学性的论争基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性》（法律研究偶然问题，科学研究必然）拉伦茨：《论作为科学的法学的不可或缺性》（保证案件裁决的体系，规律）法律不是科学，法律的本质是规范学（与自然，人文科学并列）事实规范自然事实，制度事实，行动事实，意识的状态及条件事实裸事实，被加工的事实政治，文化，法律，经济习俗，礼仪，道德，法律，伦理，宗教柏拉图：“洞穴比喻”哲学与理念世界，哲人与普通人法学应当如何事实价值与美感科学的分类与法学的科学性：自然科学、人文社会科学、规范科学规范科学：法条与法条，部门与部门法学作为科学所揭示出的“真理性”面向：Ⅰ逻辑的真理、Ⅱ经验的真理、Ⅲ价值的真理宪法（根本法，根本规范）其他法律（其他规范）宪法效力一般情况（公民与公民关系）法学的体系与结构辐射法思想史（中国，外国）法制度史（中国，外国）法学法理学比较法学法史学国内法学理论法学应用法学国际法学外国法学超国家法学以规范学为核心的法学构图法学和其他学科的关系法学与哲学（1）研究对象的部分同一；（2）在学科发展史上，理论法学中的法哲学曾经是哲学的一个分支；（3）哲学对法学在方法论和观念方面的影响。康德与黑格尔哲理法学派法学与政治学（1）研究对象上的交叉；（2）学科发展史法学中理论法学与政治学长期不分。亚里士多德《政治学》法学与社会学（1）研究对象上的交叉；（2）在法学和社会学中间产生了相互渗透的学科。严格意义上的法学法律人文学法律社会科学法律自然科学广义法学此外，法学还与自然科学存在联系，例如，法学与医学、法学与物理学、法学与化学等等。社会生活呈现案件，法学研究案件社会学法学法律社会学法律与社会研究社会中的法律法学与经济学（1）研究对象上的交叉（2）公正与效率的兼顾（3）经济学定理对于法学的影响（科斯定理）只要财产权是明确的，并且交易成本为零或者很小，那么，无论在开始时将财产权赋予谁，市场均衡的最终结果都是有效率的，实现资源配置的帕雷托最优法学与历史学法制史（共同分支）（1）法律史的特质：历史学与法学的共同分支（2）法律的历史演化与进程需要历史学的支撑萨维尼，历史法学派法学方法法学方法：法学研究与法律实践的方法三个层面：①哲学层面或方法论层面的方法②法律理论研究使用的方法③法律方法（法律实践的方法）方法：方法为中性，但使用方法需要道德准则方法及重要性：方法与真理的关系方法的类型与特质：教义性方法评价性方法反思性方法（特定的方法与职业共同体理论的研究与实际的评价）自主自发优于理性判断主观的确信与客观的真理方法的分类及关系：①本体论层面②价值论层面③实践论层面法学方法的意义：①保障个案正义，促进法的规范化②提升法的自我反思意识，有助于法律职业的形成③保障法律人的独立性，为全球性的法律交流提供标识与手段法学方法对于法学研究和法律实践都是至关重要的①保障个人正义②对法行为有规范意义③评价功能和文明积累功能④使法律成为一项职业⑤使法律人群得以形成并获得相对独立性⑥为全球法律之间的认同和沟通提供标识与手段实证分析一，规范实证分析方法二，社会调查方法三，历史考察方法四，经济分析方法实证分析方法：规范内：逻辑结构，秩序的整体性，法条的解释规范外：法条价值分析方法比较分析方法法条的逻辑构造民法：意思自治|平等能力不足代理Ⅰ法条的逻辑构造，法秩序的整体性及法条的解释Ⅱ社会事实的分析，历史的分析，经济的分析法律研究的道德原则：恪守法的公共性原理遵守法的事实性特质及其要求尊重事实固守人的尊严的理念构成要件完全型法条法律效果自立型法条满足此二条件归结类型定义型法条参照性法条辅助性法条指示型法条（尊严不可等价，不可侵犯，不可触摸）法学的历史产生条件：认识对象方面（法律发展成广泛复杂的体系）认识主体方面（职业法学家阶层的诞生）中国法学沿革先秦：儒家：人伦，亲情道家：法家：不顾人情，不讲天理（国富，兵强）墨家：“一同天下之义”汉至清是我国封建大一统法学形成并最终成为“绝学”的时期汉随秦制：儒家道德，法家功利唐律：总则，五刑宋代：司法发展(判案融入理学)《大清律集注》西学东渐与中国法学之再生是中国法学的现代化阶段晚清修律：“礼法之争民国……西方法学沿革古希腊罗马法学是西方法学的产生阶段（奠定了基本模式）中世纪西方是神学一统天下（法学还有一定发展）17，18世纪，西方法学开始步入现代。（启蒙运动）摆脱神学和专制束缚古典自然法学派（自由，平等，人权）19世纪，西方法学进入多元时代：19世纪中期马克思，恩格斯法律思想自我知性哲理法学派历史法学派功利主义法学派分析实证主义法学派德国英国康德，黑格尔费希克，费尔巴哈（全球化，根本性思想）法理学法理学：研究法的一般理论问题的法学分支学科概述：意义：指导学习部门法提供概念，理论，规律法哲学与法理学法哲学：形而上学理论在前（演绎）法理学：从经验到理论经验在前（归纳）法理学：理论把握（立足于经验：立法，审判，守法……）目的法哲学：“追求法的最终源泉”——前提正确，结论必正确类推推理准则开端讨论法的始基始基：原理支配（法是最高权威）以和平理性的方式给争议给出答案排除任意，排除专断法理学与法律科学（现有体系大都遵循法理学）法理学与法的一般哲学法理学的对象与功能对象：双重：向上——外部：政治学，心理学意义体系（文化生活）向下——给部门法无法涵盖问题给出解决整体性问题（殊异）规范体系将意识形态与统治规律结合论证前提哲学一般方法（发问，讨论，反思）功能①指导立法和司法实践立法者：Ⅰ：“为万世开太平”拨划理想图景，生活状态，政治秩序Ⅱ：面对社会中实际问题，对理论实践司法者：Ⅰ：面对具体案件Ⅱ：如何通过技巧做出法律共同体Ⅲ：社会正义的最后防线司宪（宪法适用）私德与公德②理性化功能同一事物不同层面，同一层面不同事物自由且平等社会公平与社会正义对话，讨论：赋予事物理性，使人接受事物发表意见，看法③解决疑难案件根本作用④提供法学方法确立适用方法与规范功能发挥条件社会条件：正派社会（体面生活——不被羞辱，自由表达意见，平等交流）政治，经济，文化各方合力自生条件：尊敬，平等的态度（尽量保持克制）法理学体系四要件论：存在论本体论运作论发展论（平面体系——狭义）符合认识进程疑难：无罪推成有罪三阶层论：法理论（法概念论）法方法论法哲学论（狭义）内在构造问题，逻辑构造问题（基准）对社会的重要面向法理论：①法的本质，法规范的构成要素，法概念性质②法规范，法概念与法秩序整体之间关联③法秩序的统一性，完结性与开放性问题④法秩序的构造分类（公与私，实体与程序）⑤法源问题⑥法规范的生成问题，守法者的问题，法条的问题，法性与违法性问题，权力与义务问题⑦法人，法律行为的问题法方法论：判断的基准：制订法基准，超越制定法基准，缪误缺漏，实在法解释逻辑构造：正确判断的充要条件基本要素：事实规范的往返流转追求：获得正法（理性，本质直观，人的本性）如何基于现有法律做出法律判断交易安全，公序良俗，意思自治基准（前提）超越制定法的基准：有基准制定法欠缺：无基准三阶层论广义法理学法理学史1832年，奥斯丁《法理学范围之限定》（法理学与政治学分离）哲理分析实证分析法律实证主义：法就是法，是权威发布的命令，不受任何因素影响19世纪法理学三大流派：Ⅰ：哲理法学派（德国）——康德，黑格尔从哲学角度看待恐吓，羞辱，国家自制国家是自由意志的发言人，遵守法律就是自由Ⅱ：历史法学派（德国）——萨维尼，梅因（英）“法学家是民族精神的发现者”法律是自然形成的，是民族精神的产物重历史分析与实证经验Ⅲ：分析实证主义法学派（英国）——边沁法律的目的是增进最大多数人的最大利益，法律是主权者的命令制定法发生谬误，用法律方法（法律技术）解决保障弱者最高权利20世纪欧洲美国（二战后）当代西方法理学Ⅰ：自然法学派反思二战，复兴Ⅱ：规范法学派①纯粹法学——凯尔森②新分析法学——哈特Ⅲ：社会法学派重事实陈述（“活的法律”）其他：存在主义法学，经济分析法学，综合法学，批判法学……中国法理学“法理”一词从汉代出现，但中国古代为作为专门学问加以研究19，20世纪之交：西学东渐1949年后：曲折道路改革开放来：成绩显著当代法理学发展趋势视角：农民市民（新农民，新工人，民工）①司法转向立法中心司法中心（如何解释）②观念的交流与融合对应交流交往理性（克制）司法机关法理学行政机关公民立法权（最高）权力立法解决问题案件非诉讼纠纷解决机制干预委任，立法关注合理裁决调解，和解，仲裁……相互学习（融合：优点新观点）自然法学规范法学社会法学③研究呈现全球化趋势（两个面向）Ⅰ：全球的地方主义——法律本身Ⅱ：地方的全球主义——地方实力第三章法律渊源与分类法律渊源释义：法律的历史来源或法律的历史传统法律的文件来源法律所以产生的根源法律的形式渊源我们认为法律渊源指法律的权威及强制力的来源或法律的存在形态法律渊源的历史发展古希腊最早的法律是以神谕形式存在的习惯法，大约在公元前621年，执政官德拉古开始制定成文法。古罗马的法律渊源很丰富，可分为成文法和不成文法(习惯法)两大类。在欧洲中世纪，主要有：被视为理性法的罗马法、日耳曼习惯法、教会法、王室法令、自由市的法律、判例法、商人习惯法等。在当代欧洲，欧共体各国的法源比较接近，这些法源按效力高低分为：欧洲共同体立法、欧洲法院的判决、国家议会制定法、各种附属立法(授权立法)、习惯法、权威性解释、公认的价值观，判例法国家还包括本国法院的某些判例，甚至是其他国家的重要判例。与其他国家一样，我国早期的法律渊源也是习惯法。公元前539年郑国