法理学要点整理

法理学要点整理法的价值一、概述（一）法的价值1、定义：法这个客体对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义。2、范围：（1）法律在发挥其社会作用时能够保护或促进哪些价值——人权、秩序、自由、正义、效率都需要法律来维系和促进；（2）法本身所应当具备的本质和属性——逻辑严谨、简明扼要、明确易懂；（3）法律所包含的价值评价标准；（二）法的价值体系1、基本特征（1）价值属性：由一组与法律意义上的权利、义务、责任以及法的创制、实施相关的价值所组成的系统；（2）价值主体：由占统治地位的社会集团所持有的一组价值所组成的系统；（3）价值体系的结构：由法的价值、形式价值和和评价标准三种成分组成的价值系统A、目的价值：多元性、时代性——基础地位B、形式价值：权威性、普遍性、统一性和完备性——必要条件；C、评价标准：解决价值确认与确定价值位阶——证成目的价值的准则；评价形式价值的尺度（两者相互依存）·我国的法制建设应坚持的评价标准或原则：a、生产力标准：是否有利于我国社会生产力的进步；是否有利于我国综合国力的提高；是否有利于我国人民生活条件的改善b、人道主义标准：以人为本有助于实现人类解放和人的自由与能力的全面提高c、现实主义原则：从社会实际出发d、历史主义原则：用历史的眼光看历史（三）法的价值的冲突与整合1、冲突：公平VS效率；自由VS秩序2、冲突的原因：（1）人类生活需求的多样性价值目标的多元化；（2）人类社会利益主体的多元化法的价值冲突更为常见和复杂3、解决法律价值冲突原则（1）价值位阶原则：不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优先于在后的价值；（其中涉及的法益较其他法益是否具有优越性）（2）个案平衡原则：同一位阶的……，综合考虑需求和利益，使解决适当兼顾双方的利益；（3）比例原则：即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应该使被损害的价值减到最小限度二、法的基本价值（一）法与秩序1、“秩序”：事物存在的一种有规则的关系状态2、秩序观：（1）等级结构秩序观：把人分为不同的等级，各等级之间不得互相僭越，要求任何人不得破坏这种秩序；（2）自由平等的秩序观：资产阶级保护自由平等的竞争、反对政府干预、消除封建专制势力的愿望；（3）“社会本位”秩序观：强调“社会统治”“社会连带”及“个人与社会的和谐”（4）历史唯物主义秩序观：A、秩序的特殊性质取决于生产方式的历史个性；B、秩序的力量最终来源于生产关系的历史合理性；C、阶级社会中的秩序首先是阶级统治的秩序，真正意义上的自由、平等的秩序，只有在消灭了私有制、剥削和阶级之后，才能建立起来。3、法对秩序的维护作用（1）维护阶级统治秩序（2）维护权力运行秩序（3）维护经济秩序：“生产和交换的共同条件”（4）维护正常的社会生活秩序（5）建立和维护国际政治经济新秩序（二）法与自由1、自由：（1）哲学上：对必然的认识和支配（2）政治学和社会学上：免于他人的压迫或控制，每个人能够自主安排自己的行为（3）法学：自由是法律上的权利，其边界就是不能从事法律所禁止的行为2、自由与平等：分立、包含或矛盾的关系（1）统一：政治、思想领域（2）矛盾与冲突：经济利益分配3、法律对自由的保障：（1）必要性：A、自由需要法律排除人们之间的相互强制与侵害；B、自由需要法律排除主体自身对自由的滥用；C、自由实现的条件需要法律确认和保障（2）一般方式A、以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式B、责任与自由联结C、设置国家权力及正当程序以提供救济4、法律对自由的限制（1）伤害原则：社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护，只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。（2）亲缘主义原则（法律家长主义原则）：禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理的。家长式的法律强制是指为了被强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉，如禁止自杀等法律、法规就是该原则的体现。（3）立法伦理主义原则（法律道德主义原则）：一个人的行为只要违背了一个社会群体所接受的道德准则，就应该受到法律的禁止或者惩罚。（4）冒犯原则：主张法律可以限制那些可能并不伤害他人的行为的自由。冒犯行为包括虐待尸体等使人愤怒、羞耻或者惊恐的行为。据此原则，法律制裁冒犯行为是合理的、必要的。（三）法与效率1、效率：从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样地资源消耗取得最大的效果。2、法与效率的关系：效率是法律所追求实现的价值之一3、法对效率的促进作用：（1）通过确认和维护人权，调动生产者的积极性，促进生产力的进步；（2）承认并保障人们的物质利益，从而鼓励人们为物质利益而奋斗；（3）确认和保护产权关系，鼓励人们为效益的目的占有、适用或转让财产；（4）确认、保护、创造最有效率的经济运行模式，使之更有效地推动社会生产力的快速发展；（5）承认和保护知识产权，解放和发展科学技术；（6）实施制度创新，减少交易费用（四）法与正义1、正义：在涉及利益关系的场合，要求平等的对待他人2、法对正义的促进作用：（1）法促进和保障分配正义；（2）………………诉讼……；（3）………………社会……；（4）法促进和保障国际正义法的历史一、法的起源（一）根本原因：生产力和社会分工的发展（二）产生标志：1、国家的产生（同时）；2、权利义务分离；3、诉讼和司法活动的出现（三）产生规律1、发展过程：习惯习惯法成文法2、个别调整一般调整3、受到道德和宗教的极大影响二、法的历史类型（一）概念：根据法所赖以存在的经济基础及其中体现的国家意志的性质不同而对各种社会的法律制度所做的分类·原始社会—奴隶社会（奴隶制法）—封建社会（封建制法）—资本主义社会（资本主义法）—社会主义社会（社会主义法）（二）法的历史类型1、古代法：奴隶制法（1）是由奴隶社会的物质生活条件所决定的奴隶主阶级意志的体现（2）特点：A、严格维护奴隶主所有制B、公开维护奴隶主阶级的政治统治C、公开确认自由民主在法律上的不平等D、刑罚野蛮残酷E、明显带有原始社会的残余2、古代法：封建制法（1）是由封建制国家制定或者认可、凭借国家强制力保证实行的社会规范的总和（2）特点A、肯定人身依附关系B、等级森严C、维护专制王权D、刑罚严酷、野蛮擅断3、资本主义法律制度（1）是建立在资本主义经济基础之上的法律上层建筑，是资本主义社会的生产关系的反映。资本主义法主要体现资产阶级的意志，确认和维护有利于资产阶级的社会秩序。（2）特点：A、自由资本主义时期a、私有财产神圣不可侵犯；b、契约自由c、法律面前人人平等B、垄断资本主义时期a、国家加强对社会的管理b、社会立法获得较大发展；c、加强法官的自由裁量权；d、打破公法和私法的界限e、授权立法、行政立法增大；f、违宪审查制度建立；g、实行无过错责任原则；h、法律理论上，更加重视法外因素对法律过程的影响（三）法系1、概念：根据各国法的特点、历史传统及其源流关系对法所做的分类2、大陆法系：古代罗马法、地方习惯法、罗马天主教会的教会法、商人法、公法与私法、法典与判例3、英美法系：普通法、衡平法、制定法4、大陆法系&英美法系：（1）法律渊源：D：成文法&E：判例+制定（2）法律分类：D：公+私&E：普通+衡平（3）法典编纂：D：法典化、统一完美&E：单行法不具有法典形式（4）诉讼程序：D：职权主义&E：当事人主义（5）法律思维：D：一般——个别（演绎推理）&E：个案——个案（归纳推理）（6）哲学基础：D：理性主义&E：经验主义（四）东方法律文明：中华法系、印度法系、伊斯兰法系（五）当代中国法律制度的特征1、阶级性与人民性的统一2、国家意志与客观规律的统一3、权利确认与权利保障的统一4、强制实施与自觉遵守的统一5、一国与两制的统一法制现代化与法律全球化一、法制现代化：（一）概念：法制现代化是整个现代化进程的一个方面，是人类法律文明的成长与跃进过程，是一个从传统法制向现代法制转变的历史过程，是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是一个包含了人类法律思想、意识、行为及其实践各个领域的多方面进程，其核心是人的现代化。（二）特征：1、从历史角度：是文明社会发展过程中的重要革命；文明价值2、从基本性质：从人治社会向现代化法治社会的转变过程3、从内涵特征：变革过程，包含了法律观念、制度及实践等方面的现代化（三）世界.法制现代化的基本模式：1、内发型：由社会自身力量产生的内部创新，经历漫长过程的法律变革道路，是因为内部条件的成熟而由传统法发展为现代化。如英国。2、外发型：一个较为先进的法律系统对较为落后的法律系统的冲击导致法制现代化。如日本、德国。3、混合型：因内外因素相互作用而推动传统法制向现代化法治的转型和变革过程。如中国。（四）.法制现代化的特征：1、从价值上来看，现代法制尊重人权；2、从基本性质上看，法制现代化为了实现法治；3、从内涵特征看，法制现代化的本质是人的现代化；（五）中国法制现代化1、中国法制现代化的历史起点：中国传统法制（1）形式意义A、法律地位：缺乏独立性和自治性B、结构形式：公法与私法部分C、法官为行政长官（2）价值取向A、礼治主义：礼法结合、以礼所去B、泛道德主义：导致对法律的不信任，动摇法律的权威C、人治主义：帝王的绝对统治+吏治（法律失去独立性）·法治VS人治1、法治是与人治相对立的治国方略，当法律与当权者个人意志发生冲突时，法律高于个人意志；2、法治作为办事原则，不仅要求普遍社会成员依法办事，就是国家机关及其工作人员也不例外；3、法治具有秩序的特点，它表现为社会生活的基本方面已经制度化，社会成员和社会组织都有明确的权利和义务，每个法律主体都忠实地履行法定义务，积极而正确地行使法定权利。4、法治代表了人民性、权利本位、平等、正当性等价值取向。——就治理主体而言，法治是多数人之治；就治理对象而言，法治是管制公权之治；就治理工具而言，法治是良法之治；就治理手段而言，法治是规则之治；就治理形式而言，法治是客观之治；就治理目标而言，法治是保障自由之治。与神治、人治不同，法治是一种共治、自治。2、中国的法制现代化道路（注意两个问题）（1）将政府推动与社会参与结合（2）立足于本国国情并借鉴国外成熟经验二、法律继承（一）概念：法律继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法律的阶级性并不排斥法律的继承性，社会主义法可以而且必然要借鉴资本主义法和其他类型的法。（二）法律继承的理由：1、社会生活条件的历史延续性决定了法律继承现象的客观存在；2、法律的相对独立性决定了法律继承成为可能；3、法律作为人类文明成果决定了法律继承的必要性；4、法律的发展的历史事实验证了法律的继承性。（三）法律继承的内容（表现）：（1）法律技术、概念；（2）反映商品——市场经济规律的法律原则和规范；（3）反映民主政治的法律原则和规范；（4）有关社会公共事务的组织与管理的法律规定三、法律移植（一）概念：法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。（二）法律移植VS法律继承：法律继承强调不同时间的法律的承接和继受，即纵向意义的法律之间的承接和继受；法律移植则更偏向于同时代的法律的吸收和借鉴，即横向意义的法律之间的承接和继受。——法律继承体现时间上的先后关系，法律移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。法律移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。法律移植以供体和受体之间存在着共同性，即受同一规律的支配、互不排斥、可互相吸纳为前提。（三）法律移植的必然性和必要性：1、社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性，比较落后的国家为促进社会发展，有必要移植先进国家的某些法律；2、市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性；3、法制现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法律移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法律移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。4、法律移