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第五、六讲法的运行一、法运行的诸环节（一）法的创制1、立法的概念与特点现代意义的立法，是指一定的国家机关依照法定职权和程序制定、修改或废止法律和其他规范性法律文件的一种专门性活动。现代法治国家立法的特点：（1）立法是依职权的活动。（2）立法有严格的程序要求。（3）立法具有规范性和预设性。2、立法体制立法体制是指关于立法权的配置方面的组织制度，其核心是立法权限的划分问题。（1）我国立法体制的特点：•中央统一领导和一定程度分权•多级并存•多类结合苏州大学周永坤教授认为：我国是实行特别行政区的单一制国家，这一体制下的我国立法体系既非一元，又非完全的多元，姑且称为“以大陆为主体的多元立法体制”。（2）我国立法权的划分•就权力的层次和位阶而言，我国的立法权可以区分为中央立法权和地方立法权。•就权力的性质和特点而言，我国的立法权可以区分为权力机关的立法权与行政机关的立法权。•就权力的来源和依据而言，我国的立法权可以区分为职权立法权与授权立法权。行政立法从属于议会立法——行政立法的限制原则1、不得违反宪法2、不得违反议会立法3、不得体现行政部门利益4、不得违反正当程序5、必须接受代议机关监督3、立法程序立法程序是指有关的国家机关在制定、修改和废止规范性法律文件时必须遵循的法定步骤和方式。立法程序大体包括以下四个步骤：（1）法律议案的提出（2）法律草案的审议（3）法律草案的表决和通过（4）法律的公布4、新中国立法概况（1）初创、发展阶段（1949—1960）中央政府共制定法律1309项。（2）停滞阶段（1960—1978）共制定法律141项。（3）大发展阶段（1979—2008、3）1978年以来，我国各有关机关制定的现行有效的法律等规范性法律文件有：法律229件；行政法规700多件；地方性法规7000多件；自治条例和单行条例600多件。半个多世纪中立法存在的主要问题有：（1）改革开放以前，总体立法不够积极；（2）立法整体比较粗糙；（3）立法程序不规范；（4）相互冲突或重复的立法较多；（5）部门和地方保护的立法为数不少。5、法的效力法的效力即法对其所指向的人们的强制力或约束力。（1）法的效力范围1）法的对象效力在法的对象效力上实行的原则有四种：•属人原则•属地原则•保护原则•综合或折衷原则我国法律对人的效力范围：在国内的（一律适用）对中国人{在国外的（原则上适用）在中国的（原则上适用）对外国人{在外国的（原则上不适用）2）法的空间效力•有的法在全国范围内有效，即在一国主权所及全部领域有效。主权所及的范围包括领陆、领空、领水及其底土、以及延伸意义上的领土——国家驻外使领馆、在境外的本国船舶和飞行器。•有的法在一定区域内有效。•有的法具有域外效力。•国际法一般适用于缔约国和参加国，但声明保留的条款除外。3）法的时间效力法的时间效力，指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。法的溯及力问题即新法对已经发生的行为、事件、已形成的社会关系是否有效的问题。现代民主共和国家，在法的溯及力问题上，有两个通行的原则：•不溯及既往的原则（从旧原则）•有利追溯的原则（从轻追溯）法律冲突的解决机制我国立法法对于法律冲突问题设计了三种解决机制：•明确了五个法律适用规则：即上位法优于下位法；同位阶的法律规范具有同等效力并在制定机关各自权限范围内实施；特别规定优于一般规定；新法优于旧法；法律不溯及既往。•规定了备案审查制度。•规定了对冲突法规的裁决和改变与撤消制度。解决法律冲突的方向是司法化。（二）法的实施法的实施是使法律规范变成人们的行为，使法律条文转化为社会现实的过程。法的实施包括法的执行、法的适用和法的遵守，即执法、司法和守法。1、执法和司法执法是指国家行政机关及其公职人员在行使职权的过程中，贯彻实施法律的活动。司法是指国家司法机关依据法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法与执法的区别：（1）行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。（2）行政权在它面临的各种矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。（3）行政权更注重权力结果的实质性，司法权更注重权力过程的形式性。（4）行政权具有应变性，司法权则具有稳定性。（5）行政权具有可转授性，司法权则具有专属性。（6）行政权主体职业的行政性，司法权主体职业的法律性。（7）行政权效力的先定性，司法权效力的终极性。（8）行政权运行方式的主导性，司法权运行方式的交涉性。（9）行政权的机构系统内存在官僚层级性，司法权的机构系统内则是审级分工性。（10）行政权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性。2、守法与违法（1）守法守法即法的遵守，是指国家机关、社会组织和公民，依照法律的规定，行使权利、履行义务的活动。•守法的主体包括一切国家机关、社会组织和个人。《管子·任法》：“有生法，有守法，有法于法。夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也。”•守法的内容包括履行义务和行使权利。（2）违法违法，是指具有法定责任能力的组织或个人违反法律规定，不履行法定义务或侵犯他人权利，造成社会危害的行为。违法行为的构成要件：1）违法必须是违反法律规定的行为；2）违法必须是在不同程度上侵犯法律所保护的社会关系的行为；3）违法一般必须有行为人的故意或过失；4）违法者是具有法定责任能力的自然人、法人或其他组织。（3）法律责任1）含义与种类法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。以引起责任的行为性质为标准，法律责任可以划分发为刑事责任、民事责任、行政责任和违宪责任。2）归责与免责归责，也叫法律责任的归结，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。归责的原则：第一，因果联系原则。第二，自由与必然统一原则。一方面，我们承认人们是具有意志自由的，即人有对事物作出分析、判断和选择的能力和自主性，相应地，我们也就承认个人承担责任的能力及其当然性。另一方面，我们也要看到人的意志及其行为选择是受到各种客观条件的制约和决定的，环境提供的选择范围决定了人的自由是有限度的，因而要把违法行为放在具体的社会环境中加以认真分析。第三，责任法定原则。1）责任法定原则排除和否定责任擅断；2）责任法定原则排除和否定有害追溯；3）责任法定原则排除和否定非法责罚。第四，公正原则。1）公正原则要求有责必究；2）公正原则要求责任与违法均衡或相适应；3）公正原则要求坚持公民在法律面前一律平等。我国封建制法有“八议”的规定，赋予一部分官僚贵族地主以司法特权。所谓“八议”，即议亲（皇亲）、议故（皇帝故旧）、议贤（德行修养高的圣贤）、议能（才能卓越者）、议功（对封建国家有大功勋者）、议贵（上层官僚）、议勤（对封建国家服务辛劳者）、议宾（前朝的统治者及其后代）。此外，我国封建制法还有“官当”制度，即允许以官当徒，用官爵抵罪。第五，责任自负原则。第六，效益原则。效益原则是指在追究行为人的责任时，应当进行成本收益分析，讲求法律责任的效益。必要时应当依法加重行为人的法律责任，提高其违法、犯罪的成本。免责，也称法律责任的免除，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。从我国的法律规定和法律实践看，主要存在以下几种免责形式：第一，时效免责；第二，不诉免责；第三，自首、立功免责；第四，补救免责；第五，协议免责或意定免责；第六，自助免责；第七，人道主义免责。（三）法的创制与法的实施的辩证互动1、法的创制是法的实施的前提和依据。2、法的实施是使法律规范得以实现的途径和保证。3、法的创制推动法的实施向更高水平发展。4、法的实施可以促进法律的修改和完善。5、法的创制与实施的辩证关系，要求我们注意立法、执法、司法和守法的一体化。