法的历史发展.

第五章法的历史发展主讲人：赵肖筠第五章法的历史发展本章知识体系：第一节法的起源一、原始社会的社会组织二、原始社会的行为规范三、法产生的基本条件（一）法产生的条件（二）法产生的标志（三）原始社会的习惯与法的区别四、法产生的一般规律（一）法的产生是跟随生产力发展进程渐变的规律（二）法的产生与国家同步产生的规律（三）法的产生过程是与宗教、道德等多种社会规范从溶合到分化的规律（四）法的产生经历了由习惯到习惯法再到成文法的漫长过程第二节法的历史类型一、法的历史类型的概念二、古代法律制度概述（一）奴隶制法及其特征（二）封建制法及其特征三、近现代资本主义法律制度概述（一）封建社会中后期带有资本主义因素法律的出现（二）资本主义国家政权的建立和资本主义法的产生（三）资本主义法的发展（四）资本主义国家的两大法系四、中国近现代法律制度概述第三节法的继承与发展一、法的借鉴与吸收（一）法的继承（二）法的移植二、当代中国的法制改革三、法的全球化发展（一）法的全球化的理论争议（二）法的全球化内涵（三）法的全球化发展实践（四）法的全球化发展中应注意的问题教学目的(1)明确法产生的条件、标志；原始社会的习惯与法的区别；资本主义两大法系的区别(2)了解法产生的一般规律，法的继承和法的移植的区别，法的全球化的内涵(3)运用加减定语或者限制词的方法，分析奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法的概念与特征，并把握这种理解、记忆概念的方法第五章法的历史发展第一节法的起源一、原始社会的社会组织二、原始社会的行为规范三、法产生的基本条件（一）法产生的条件1．社会分工、商品交换和私有制是法律产生的经济原因。2．阶级和阶级斗争是法律产生的社会根源。3．认识的发展和不同价值观念的冲突是法律产生的文化根源。（二）法产生的标志1.国家的产生。2．法律概念和观念的产生。3．权利义务的分离。4．诉讼和司法组织的出现。（三）原始社会的习惯与法的区别（1）原始社会的习惯和法所反映的社会关系不同。（2）原始社会的习惯与法反映的意志不同。（3）原始社会的习惯与法所形成的方式不同。（4）原始社会的习惯与法所保证实施的力量不同。（5）原始社会的习惯与法所生效的范围不同。四、法产生的一般规律（一）法的产生是跟随生产力发展进程渐变的规律（二）法的产生与国家同步产生的规律（三）法的产生过程是与宗教、道德等多种社会规范从溶合到分化的规律（四）法的产生经历了由习惯到习惯法再到成文法的漫长过程第二节法的历史类型一、法的历史类型的概念法的历史类型是马克思主义法学按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对人类社会的法所作的分类。二、古代法律制度概述（一）奴隶制法及其特征1.严格保护奴隶主的所有制，确认奴隶主阶级经济、政治、思想统治的合法性，确保奴隶主的私有财产不受侵犯，维护奴隶主对奴隶的占有权。2.公开规定自由民之间的不平等，反映和维护贵族的等级特权。3.刑罚种类繁多，刑罚手段极其残酷，规定了大量的肉刑，刑罚的执行带有极大的任意性。4.长期保留原始社会的某些习惯残余。（二）封建制法及其特征1.维护地主阶级的土地所有制，确认农民对封建地主的依附关系，严格保护封建土地的所有权。2.确认和维护封建等级特权。3.刑罚酷烈，罪名繁多，滥施肉刑，广为株连，野蛮擅断。三、近现代资本主义法律制度概述（一）封建社会中后期带有资本主义因素法律的出现1．商法的兴起2．罗马法的复兴3．资本原始积累的法律的出现（二）资本主义国家政权的建立和资本主义法的产生（三）资本主义法的发展自由资本主义时期的法的发展表现为：1、维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制，确立了“私有财产神圣不可侵犯”、“契约自由”、“过错责任”等原则。2、维护资产阶级专政和代议制政府，规定资产阶级民主制、政党制、代议制等法律制度。3、维护资产阶级自由、平等和人权，确立法律面前人人平等原则，保障资产阶级法治。垄断资本主义时期法的发展表现为：1.法律基本原则的变化：私有财产神圣不可侵犯的原则受到限制；关于契约自由原则的适用受到约束；在“过错原则”的基础上发展出“无过错原则”。2.法与政府、社会的关系上：政府不仅通过法律来干预经济，同时，出现了法的社会化趋向，强调社会利益的保护。3.法的运行方面变化：委托立法、授权立法的出现，行政机关权力日益扩大；准法院组织的出现；对司法组织和程序进行改革，加强法官解释法律的权力。4.两大法系逐步靠拢，国际立法增多，出现了像欧共体法律那样的超国家组织的法律。（四）资本主义国家的两大法系法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的法律的一种分类，它是这些具有共性或共同传统的法律的总称。大陆法系，又称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。英美法系，又称普通法法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。两大法系在法律历史传统方面存在着以下差别：1.从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无约束力。而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。2.从法典编纂传统来看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。3.从法律结构传统来看，大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的。传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法。英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。从历史上看，普通法代表立法机关（协会）的法律，衡平法主要代表审判机关（法官）的法律（判例法），衡平法是对普通法的补充规则。4.从法律适用传统来看，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性。英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为“区别技术”。5.从诉讼程序传统来看，两大法系也存在一些传统的差别，如大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用，英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。6.从职业教育传统来看，大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有“法学家法”的称号。而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比如律师的职业教育主要通过协会进行，被称为“师徒关系”式的教育。四、中国近现代法律制度概述我国社会主义法是在摧毁国民党法律的基础上创立的，是革命根据地法的继承和发展，具有如下特点：1.阶级性和人民性的统一2.国家意志性和客观规律性的统一3.公民权利和义务的统一4.国家强制实施和人民自觉遵守的统一5.科学性和公正性的统一第三节法的继承与发展一、法的借鉴与吸收（一）法的继承法的继承是不同法发展的途径之一，是指依次更替的不同历史类型的新旧法律之间，在否定旧法律的同时，新法有选择、有比例地吸收或沿用旧法中合理、适当的因素，使之成为新法中的有机组成部分，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。（二）法的移植移植是指一个国家或地区对同时代其他国家或地区的法律规范、法律制度、法律原则及法律意识等的引进、吸收和同化，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的移植和法的继承是有区别的，主要表现在：①法的移植反映了不同国家法律之间的横向关系即横向交流，而法的继承则反映不同的法律的纵向关系即先后关系；②法的移植是把某一法律部分作为一个整体即法的内容和形式一并引入，而法的继承既可以将法律的内容和形式一并吸收，也可把法律的内容和形式分开来继承；③法的移植的范围是外国法，还包括国际法律和惯例，而法律的继承则只能继承本国旧法的合理因素；④法的移植以本国法和外国法之间存在着共同性，即受同一规律的支配、互不排斥、可互相吸纳为前提的，而法的继承则以新法和旧法之间存在着历史的连续性和继承性为前提的。二、当代中国的法制改革1．政法体制的改革2．法律体系的重构3．法律意识的现代化三、法的全球化发展（一）法的全球化的理论争议（二）法的全球化内涵法的全球化是指随着经济全球化和市场一体化的进程，各国国内法相关制度的不断互相协调、互相融合、逐步趋同，以及国际统一立法所涉及领域的不断增多、深度不断加强、影响面不断扩大的演进过程或发展趋势。（三）法的全球化发展实践1．国际贸易法的产生和发展2．世界贸易组织的建立和WTO规则的适用3．外资及金融方面的管制立法的趋同化明显4．人权的国际法保护方面（四）法的全球化发展中应注意的问题1．法的全球化与国家主权（1）法的全球化是历史发展的客观规律，是经济全球化的必然要求。（2）在法的全球化中，国家主权的限制是一种自主限制，不同于殖民地时期的被迫限制主权。（3）国家主权的自主约束是有限的。2．法的全球化与本土化思考题1.古代法律制度有哪些基本特征？2.近现代资本主义法律制度对资本主义发展起了哪些作用？3.资本主义两大法系的区别有哪些？4.法的继承与发展的途径如何？5.中国当代法制改革的重要内容有哪些？6.如何看待法的全球化发展，它对中国法制改革有何现实意义？拓展阅读书目1.杨心宇：《法理学研究:基础与前沿》，复旦大学出版社2002年版。2.苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。3.张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2003年版。4.高鸿钧：“法律成长的精神向度”，载《环球法律评论》2003年冬季号。5.〔英〕梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版。6.张永和：“血缘身份和契约身份”，载《思想战线》，2005年第1期。