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再论中国古代契约与国家法的关系上霍存福笔者曾发表了《论中国古代契约与国家法的关系——以唐代法律与借贷契约的关系为中心》一文，从契约活动受法律规制的情形以及实践中的契约内容对法律的遵守与抵触两个角度，对唐代借贷契约与唐律令的关系进行了一些探讨，重点申说了唐代法律令规制或指导了契约内容与契约活动、契约的自由度相对较高、民间法存在于“乡元例”之类习俗中的观点。本文拟就唐代田宅、奴婢卖买契约与国家法的关系，再作申论。遗留下来的唐代有关卖买契约的令文，虽不如借贷契约方面的令文集中、完整，[2]但也比较紧要;若再加上有关律文规定，可以显现当时卖买契约与国家法律关系的基本方面。唐代这类买卖契约，基本上是依此法进行的程序和活动，是法律指导下形成的秩序。在这方面，古代契约活动的依据，主要是国家法，而非所谓民间法。一、田宅卖买的法律规制《唐律疏议》卷十三《户婚》“妄认盗卖公私田”条设立了“盗贸、盗卖公私田”罪名。按疏议的解释，“盗贸”指“私窃贸易”，“盗卖”指“盗卖与人”;并且，“盗贸易者，须易讫;盗卖者，须卖了”，在行为上须以既遂为要件。此“盗贸”或“盗贸易”，应是《诗?卫风?氓》的“氓之蚩蚩，抱布贸丝”之以物易物情形，《唐律疏议》卷十三《户婚》“在官侵夺私田”条疏议云：“或将职分官田，贸易私家之地，科断之法，一准上条'贸易'为罪”，物物相易为贸易，可为旁证;至于“盗卖”，是指用货币支付的情形。不管怎样，唐代法律禁止盗卖公田及他人的私田。上述禁制，是基于盗贸卖者无权出卖。那么，对于自己占有甚至所有的土地，是否可以出卖呢?(一)土地出卖的禁止与许可唐代实行均田制，其土地使用、卖买均受制于这一基本制度设计的限制。按唐制，土地的类型，官田有职分田、公廨田、屯田、营田、军田，私田有口分田、庶人永业田、官人永业田、园宅地(农村)、赐田、墓田等。其中，法律令所谓许卖与不许卖的土地，是官民私人可以实际占有和支配的土地，也就是所谓私田一类。在原则上，口分田是不允许出卖的，但“卖充宅及碾硙、邸店之类”用途的，又允许;永业田，在“家贫卖供葬”以及因犯罪而被流放和移乡的情形下，也可以出卖;由地少人多的狭乡迁徙到地多人少的宽乡，则不惟永业地，口分田也可以出卖(园宅也可出卖);赐田不禁止出卖;官员永业田允许出卖。下面，我们分述唐代法律、令在这方面的规制情形。唐代土地，口分田原则上是不允许出卖的，买入也不可。依《唐律疏议》卷十二《户婚》“卖口分田”条：诸卖口分田者，一亩笞十，二十亩加一等，罪止杖一百;地还本主，财没不追。即应合卖者，不用此律。疏议曰：“口分田”，谓计口受之，非永业及居住园、宅。辄卖者，……卖一顷八十一亩，即为罪止。地还本主，财没不追。“即应合卖者”，谓永业田，家贫卖供葬;及口分田，卖充宅及碾硙、邸店之类;狭乡乐迁就宽者，准《令》并许卖之。其赐田欲卖者，亦不在禁限。其五品以上若勋官，永业地亦并听卖。故云“不用此律”。就是说，一般情况下，出卖口分田，出卖者要受刑罚处罚，尽管惩罚不是特别重，仅限于笞杖刑;买主虽不受刑罚，但其民事利益不受保护，所买之地要无条件地退还给卖地之主人，买地之“财”(价款)若被地主用尽的话，也不予追还。[3]这样的行为，自不管其双方当事人是否立有契约，因其行为的违法(或犯罪)性质，已不入正常契约行为范畴，法律是将其作为违法的契约对待的，因而可以理解为自始无效。法律重在卖主责任，故立法径直以卖者为对象，而予以刑罚;买主责任较轻，仅为民事利益上的损失。该条规定的第二层，是许可出卖的范围和事项，涉及到永业田、口分田、赐田三类土地，以及许可出卖的诸种情形。值得注意的是，该条律文的疏议，是依据数条唐令条文来予以说明的。这些令文所规定的许可出卖土地的内容，正是合法卖地契约成立的条件。由此可见，在功能上发挥着正面确立制度而不具有惩罚规则的唐令，所谓“令以设范立制”，(《唐六典》卷六“刑部郎中员外郎”条)正是契约规则的重要法源。1.庶人永业田、口分田“应合卖”的令文依据律疏对永业田和口分田两类土地之“应合卖”的场合的说明，依据的是唐《田令》的规定。按武德《田令》“庶人徙乡及供葬得卖永业”条：“诸庶人徙乡及贫无以葬者，得卖世业田。自狭乡而徙宽乡者，得并卖口分田。”盖当时制度尚粗，永业田有两种场合、口分田只有一种场合可以出卖。“徙乡”得卖永业田，盖因武德《田令》规定：“世业之田，身死则承户者便授之”，其地可以在户内由受田不足的受田口承受，至开元《田令》更明确为：“诸永业田皆传子孙，不在收授之限”;而口分田计口受分，身死即应还官，以另授他人，武德《田令》规定：“口分则收入官，更以给人”，故受田者迁徙时不得卖出。而发展到玄宗时，按开元二十五年《田令》：“诸庶人有身死家贫无以供葬者，听卖永业田，即流移者亦如之。乐迁就宽乡者，并听卖口分(卖充住宅、邸店、碾硙者，虽非乐迁，亦听私卖)。”则永业田允许出卖的场合多了一种——“流移者”(因犯罪而被流放及移乡之人);口分田出卖，又多了一种“卖充住宅、邸店、碾硙者”之用途者。开元《田令》不见有“庶人徙乡”得卖永业田的规定，或许是因为被“乐迁就宽乡者”的规定所吸收的缘故。2.官人永业田及赐田许卖的令文依据律疏对官员永业田及赐田出卖许可的说明，依据的是唐《田令》“田不得帖赁及质”条。但对于官员永业田允许出卖，唐律的说明是“五品以上若勋官”，而开元《田令》云：“其官人永业田及赐田，欲卖及帖赁者，皆不在禁限。”似乎前者具体、明确、且有限定，后者笼统、无限定，实际上，这里并不存在差异。因为唐代授给官人的永业田，职事官自正一品至从五品，给与60顷至5顷不等的土地，六品以下则不给;散官五品以上，与职事官同等授给，六品以下散官则不给;勋官自上柱国至最下等的武骑尉，给与30顷至60亩不等的土地。所以，“五品以上若勋官永业地”，实际上就是“官人永业田”;因为六品以下的职事官和散官，不能享受国家给与的官人永业田，而只能与普通民人一样，每人分到20亩永业田。《唐律疏议》卷十三《户婚》“占田过限”条所说的“官人永业准品”，其实也只“准”到五品以上。官人永业田可以出卖，是因其土地性质与授给一般民人的相同，也是“皆许传之子孙，不在收授之限”的。(《唐六典》卷三“户部郎中员外郎”条注)对于赐田，因是君主赐予，以奖功勤，在性质上已变为私田，故许出卖，律令皆同。综合前述唐令规定及唐律解释，唐代允许出卖土地的情况，可以用下表来显示：我们之所以单列出了居住园宅，是因为在唐代，它也属于一种土地类型。唐开元《田令》规定：“诸应给园宅地者，良口三口以下给一亩，每三口加一亩。贱口五口给一亩，每五口加一亩，并不入永业、口分之限。其京城及州县郭下园宅，不在此例。”可见，在广袤的农村地区，这是一种既不属于永业田、也不计入口分田系列的单独授给的土地。按照前述唐律，卖口分田才予以处罚，而“永业及居住园、宅”不在口分之列，即不在处罚范围。所以，按唐代立法惯例，卖“居住园、宅”是允许的。(二)土地买入的许可与禁制与土地之“卖”相对应的一面就是“买”。不许卖就不许买，如口分田不许卖，则他人也就不许买;而许卖的情形，也就意味者许买。唐代土地的许买规制，从律文的“但书”中就可以推导出来。比如，原则上不允许出卖的口分田，如果“卖充宅及碾硙、邸店之类”用途的，则允许出卖，他人自然可以买入;永业田，在“家贫卖供葬”以及因犯罪而被流放或移乡的情形下，则受分者可以出卖，他人自然可以买入;由地少人多的狭乡而迁徙到地多人少的宽乡，则永业田、口分田均可以出卖(园宅也可出卖)，他人自然也可以买入;赐田、官人永业田不禁止出卖，他人自然也可以买入。1.买入土地的总量限制这些可以买入的情形，唐令对于买者的限制，是其自己土地数量的总额是否超过应有的额度问题：不超过，可买入;若超过，则不得买入。对于卖者的限制，是其不得再申请授田。按开元二十五年《田令》规定：“诸买地者，不得过本制。虽居狭乡，亦听依宽制。其卖者不得更请。”土地之买入，不得超过“本制”。这个“本制”，就是《田令》中的有关均平土地的一夫百亩的授田法。即庶人受田不得超过一夫一顷地(八十亩口分、二十亩永业)的配额;疾病者、寡居妇女授田减量，狭乡授田减半给，工商为业者也减半给。[4]同时，在理论上，官人也受这一“本制”的约束。如永业田，亲王百顷、职事官正一品六十顷等，如果不足，也可以依此买足。再者，按上述《田令》，买地者若在狭乡，也可以按宽乡授田数，买足数额，打破“狭乡授田，减宽乡之半”的限制。但无论如何，“其卖者不得更请”，这是对卖者的限制。对已出卖过永业田和口分田的人，不得再向国家请求授田，以堵塞可能出现的卖之不已、请者无穷的漏洞。2.告官申牒的程序限制唐令对于土地买入的第二个限制，是程序上的控制。卖买田须到官府登记，得到官府许可，取得官府文牒。按《唐律疏议》卷十三《户婚》“妄认盗卖公私田”条：“依《令》：田无文牒，辄卖买者，财没不追。苗、子及买地之财，并入地主。”律中所引的唐《田令》原文是：“诸卖买田，皆须经所部官司申牒，年终彼此除附。若无文牒辄卖买，财没不追，地还本主。”律文所述的令文内容，应只是“田无文牒，辄卖买者，财没不追”;至于“苗、子及买地之财，并入地主”一节中的“苗、子……并入地主”，应当是在唐高宗制作疏议时增加的，其手段是通过加大买地者的损失，来加重其责任。因为令文中的“财没不追”，本身就相当于律文中的“买地之财，并入地主”。从立法有利于地之本主来看，则申牒官府之事，就主要是买主义务。卖买田“皆经所部官司申牒”，在唐代是一个必经程序。国家的目的，是为了在年终时“彼此除附”，即从卖主的土地登记中除去相应的土地数，从买主的土地登记中附加买入的土地数，控制土地的流动，以保证国家地租额不致损失。其实，在这过程中，官府可能还有一个审查程序，即审查出卖者的权利资格。依唐开元《杂令》：“诸家长在('在'谓三百里内，非隔阂者)，而子孙弟侄等，不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举及卖田宅(无质而举者，亦准此)。其有质举、卖者，皆得本司文牒，然后听之。若不相本问，违而与及买者，物即还主，钱没不追。”官府需要查审的，是出卖田宅的行为是否是子孙弟侄在家长的同意下进行的，以及家长是否在可以征求意见的地域范围内。“相本问”，指的是问询家长。这一程序，在沿袭了唐令的日本令中也有明显的反映。日本《令义解》卷三《田令》“宅地条”：“凡卖买宅地(谓有舍宅之地也。略举宅地，田园皆同。其卖买仓屋等者，自须证据分明，不可经官司也)，皆经所部官司申牒，然后听之。”[5]又同卷《田令》“赁租条”：“……园任赁租及卖，皆须经所部官司申牒，然后听。”[6]则卖买土地需要告官申牒，卖园宅也须告官申牒，其中既有沿袭唐令之处，也有与唐代不同之处。二、田宅卖买的实际情形(一)田地卖买1.卖地者身份及出卖原因等唐代田地卖买，据白居易《杜陵叟》诗云：“杜陵叟，杜陵居，岁种薄田一顷余。三月无雨旱风起，麦苗不秀多黄死。九月降霜秋早寒，禾穗未熟皆青干。长吏明知不申破，急敛暴征求考课。典桑卖地纳官租，明年衣食将何如?……”这是诗人笔下的小农在遭遇天灾时的窘迫境况。按“薄田一顷余”是口分田以及永业田的全部数量，只相当于宽乡之中一个成年男丁的授田数额，可能是因狭乡授田不足所致;被迫“典桑卖地”交纳官租，“典桑”为出典桑树甚至出典永业田，因唐代自武德《田令》即要求农户永业田“树以榆、桑、枣及所宜之木”，开元《田令》更要求永业田“每亩课种桑五十根以上，榆、枣各十根以上，三年种毕”，则出典桑树只能与永业田有关：“卖地”应是出卖口分田，用以种粮食作物，属于“课农桑”中的“农”。唐代农民在遭遇天灾人祸时出卖土地，法律令所设计的五种许卖的条件及用途(包括犯罪)，就不能范围。经济的压力既可以是令文中所谓提供丧葬费用、卖出以作住宅之用及进行碾硙与邸店之经营，甚至也可以是作交纳国家之地租之用。那么，唐代契约能反映这种情况吗?只可惜唐代卖地契约没有遗存，但敦煌契约文书中所保留的吐蕃占领时期及五代后梁、后周时期的5件卖地契约，似也能说明唐代情形。因为，在吐蕃统治敦煌初期，也仿唐代均田制推行“计口授田制”，其地也称作“口