浅谈《收件单》在房地产抵押贷款中的法律效力及其作用

1浅谈《收件单》在房地产抵押贷款中的法律效力及其作用信贷部黄韬“收件单”是房地产抵押办理过程中，房地产登记部门向抵押人或被授权的抵押权人出具的，受理其初步认可的抵押登记资料的凭证。当前，银行在个人住房贷款业务中，“见收件单放款”已成为一种较为普遍贷款形式。本文拟就“收件单”在房地产抵押贷款中所起的作用、效力及相关注意事项作一探讨。一、抵押权的生效房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。通常，房地产登记管理部门（下称登记部门）将办理抵押所需的资料列表对外进行公布。在日常工作中，我们在办理房地产贷款抵押时，按规定将资料提交后，登记部门据此将资料目录录入电脑并打印出《收件单》，交给前来办理抵押登记的人员。即，通常认为的——完成抵押登记。但，按此办理抵押登记后，抵押是否就生效了呢？笔者认为：答案是否定的。因为从合同法的角度来看，合同是经过要约和承诺方能发生效力，而《收件单》上只是登记部门收取办理抵押登记资料所附的目录，并未作出任何可以抵押的承诺，抵押物登记与否也未予以明示。因此登记部门出具的《收件单》，仅仅是一种受理抵押登记的证明，是登记部门对抵押登记所需资料予以受理的证明，充其量也只是一种形式要件的审查，而未对实质要件予以审核。而对这些资料的实质性核实均要在受理后方能确认。因此，《收件单》是为出具具有正式抵押效力的《他项权证》提供准备和依据。根据这一规定，房地产抵押生效的要件是：1、房地产抵押须登记《担保法》第41条规定：当事人以本法第42条规定的财产(第42条第1款第(二)项为城市房地产)抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。2由以上规定可以看出，在我国抵押合同登记是抵押合同生效的要件，未经登记的抵押合同无效。关于抵押合同的效力，存在着两种不同的立法体例。一是登记要件说，即认为抵押登记为抵押合同的生效要件，未经登记，抵押合同不能生效，抵押权不能成立（瑞士民法采纳此种观点）。二是登记对抗说，此种观点认为，抵押权的成立不必以登记为要件，只要当事人之间就设立抵押达成合意便可产生抵押权，抵押合同无须登记即可生效，但此种抵押权的效力仅存在于当事人之间，不能对抗善意第三人（法国民法采取了此种观点）。我国对于房地产抵押采取了登记要件主义的做法。这一做法有其合理之处，通过抵押登记，有利于国家对房地产市场的有效监管，同时，第三人可以花较少的成本(即查询登记簿)即可明确物的权利归属，促进了交易的迅速运转。可见，我国房地产抵押是以在登记部门登记为准。2、抵押合同自登记之日起生效除担保法规定外，《城市房地产管理法》第49条还规定：房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。由上分析可知抵押合同的签订并不必然导致抵押的生效，生效自登记之日起。在不动产上设定抵押，世界各国均要求设立抵押登记。有的国家规定抵押登记是抵押登记行为的对抗要件，有的国家规定登记是抵押行为的生效要件。根据我国的《担保法》规定，登记是抵押合同生效的必要条件，抵押合同不经登记不发生法律效力。在实践中，由于工作人员对法律知识掌握程度各异，或许为企业节省融资成本，往往出现下列情况：⑴只签订抵押合同不办理登记；⑵同抵押人签订抵押合同，不办理抵押登记，但扣留办理抵押时的不动产权证书；⑶只同抵押人签订抵押合同，而不办登记，或直接将抵押合同赋予公证文书强制执行力。以上三种形式虽然抵押合同已签订成立，但抵押合同并未生效，对抵押人没有任何约束力，贷款到期后银行也无法主张抵押权。我国目前房屋产权抵押登记与土地使用权抵押登记分别属于两个不同的行政机关，因此在事实上形成了两物权抵押登记的分离。《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押。”第47条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。”《担保法》第36条：“以依法取3得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”。这里所说的分离不是指登记的机关与方式造成抵押登记的分离，而专指当事人对房屋与土地两个物权作了实质性的分离抵押，而未遵守土地使用权与地上建筑物一致的基本原则。二、抵押权的性质我国现行法律是否承认房地产抵押登记的公信力呢?目前，对此尚存有不同看法。一种观点认为，我国现行立法对不动产权属登记的公示效力的规定，没有体现公信力的存在。另一种观点则认为，土地权利一经登记机关在登记簿上注册登记、颁发证书后，该土地权利对于善意第三人即具有公信力。笔者基本同意第二种观点，并且认为，尽管我国现行法律未就房地产抵押登记的公信力作明确规定，但应承认房地产抵押登记的公信力。其理由在于：一方面，现代社会交易频繁，如果没有公信力的保护，则善意第三人在每次交易时都必须检查登记簿上记载的房地产权利人的权利的真实性，否则就要因为其检查不周而导致权利丧失的危险。显然，这一要求对善意第三人是不公平的，实践中也是难以做到的，有鉴于此，为保障交易安全，法律有必要赋予房地产抵押登记以公信力。另一方面，在我国，房地产权属登记是国家对房地产交易进行行政监管的重要手段。而且，我国对房地产权属登记实行实质性审查。根据有关房地产登记规则，登记机关除对登记申请的填写、登记手续和应提交的证件是否完备进行审查外，还对房地产的权属状况进行核实，对房地产权属的设立、变更和转移的合法性加以审查。因而，对第三人来说，登记已不仅仅是当事人为实现房地产权属变动而提出申请的结果，而且是国家专门机关对房地产权属变动予以确认的行政行为，当然也就是最具有社会公信力的事实。抵押一经设立，债权人既拥有了对债权保障，同时还可以对抗第三人。即使第三人是善意的或者在办理抵押登记后抵押物为司法机关所查封、扣押、财产保全等强制执行措施，抵押权人仍可优先受偿。抵押权具有以下性质：⑴附随性，即从属性，抵押权随着主债权的消灭而消灭；⑵不可分性，抵押权不可与主债权相分离而独立存在；⑶物上代位性，即抵押物灭失而产生的替代物当然得4为债务提供提保。三、收件单的效力当前银行普遍认为：收件单是有权部门承诺办理《他项权证》的承诺书。而有权部门则认为：《收件单》仅仅是对受理办理《他项权证》提供资料完整性的认可，不能看作是“抵押”生效的法定文件。实际工作中，有权部门出具了《收件单》后往往在稍后的一周或更长时间出具了《他项权证》。笔者认为：虽然目前“见《收件单》放款”并未出现抵押落空的不良后果，但毕竟是执行制度中的一项薄弱环节，而这一薄弱环节对银行而言有时致命的……，作为银行而言总希望在无瑕疵抵押的基础上发放贷款，因为：⑴房地部门在资料审理真实的基础上还可能提出以“评估不实”为由而拒出《他项权证》；⑵现行的房屋产权抵押登记与土地使用权抵押登记分别隶属于两个不同的行政机关，也增加了实际工作的复杂性。故应慎重对待“见《收件单》放款”的实际做法。四、办理房地产抵押应注意的几个问题抵押贷款对银行而言最根本的目的是确保债权的安全，故抵押债权的价值应大于或等于债权。《担保法》也规定，抵押担保的债权价值不得超过抵押物的价值。而且银行还往往设定一个抵押比率，以进一步保障贷款安全。但在实践中，一方面抵押物的价值随市场行情而变动，相对不确定；另一方面借款人为了多贷款也常想尽一切办法抬高抵押物价值，最终抵押物可能无法满足担保债权的需要，其主要表现在：⑴中介机构的不规范竞争使得其常应抵押人的要求高估抵押物的价值，抵押人藉此高估的评估报告抵押贷款；⑵银行业务人员经验不足，根据抵押人提供抵押物资料主观确定抵押物的价值，致使抵押品价值水份大，抵押物实际价值小于贷款金额。这种操作实属违规操作。⑶用土地使用权抵押时，勿视取得土地使用权的方式。凡是通过划报方式取得土地使用权的，均未交纳土地出让金，如果贷款到期需将抵押物变现时，必须交40%－60%的出让金，结果实现抵押权时，实现所剩价值款很少，很难实现全部债权。以上是笔者一点浅显之见，在此提出一并商榷。