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1浅谈我国检察权的新认识当前，司法改革已基本完成试点，进入落实攻坚的转型期，进一步明晰检察权的性质及其定位,对顺利推进司法改革具有重大的意义，也是全面落实司法改革的重要内容。本文拟探讨检察权的定性与检察机关的定位，为充分履行检察职能，全面推进依法治国，指明正确方向，澄清模糊概念，扫清思想障碍。一、检察权是行政权还是司法权从世界各国的经验来看，警察权是行政权,审判权是司法权,两者都得到权威专家的认可。但是在学说上，介乎二者之间的一种公权力，检察权的性质却则有不同主张。一种观点认为检察权是行政权,检察官是行政官。主要有两方面的理由。第一,也是最主要的根据,是检察机关的组织体制和行动原则具有行政特性。检察机关组织与活动实行检察一体制的基本原则，检察机关上下形成一个整体。具体体现于四项制度:一是阶层式建构和上级的指令权。检察机关上级机关对下级机关,上级检察官对下级检察官有指挥监督的指令权,而下级则有服从义务。这种纵向位阶制和上下领导关系,是典型的行政性关系，也是检察权行政性最突出的体现。二是职务收取和职务转移制。上级有权亲自处理属于下属检察官承办的案件和事项,同时上级检察官有2权将下属检察官承办的案件和事项转交其他下属检察官承办，除非受到法律的特别限制。三是官员代换制。参与诉讼、出席法庭的检察官即使中途替换,对案件在诉讼法上效果并无影响;四是首长代理制。各级检察机关所属检察官在对外行使职权时,系检察长的代理人，体现出检察一体制具有明显的上命下从的行政属性。第二方面的理由,来自国家宪法上的权力划分。立法、行政、司法的三权分立与制衡,是西方政制的基本结构。在这一构造中,检察权不属立法,也不属于具有依法裁判功能并受宪法独立性保障的司法,检察官是政府在诉讼中的代言人,是代表第二权(行政)对第三权实施监督制衡的机关。行政权说虽然有上述根据,但将检察权等同于一般行政权,抹煞了检察官在一定程度上的独立判断权和处置权,抹煞了检察官受法定原则的严格限制,应当将依法办事置于上命下从的组织关系之上这一要求,其最突出的弊端是使检察权服从于行政权,检察官服从于政府首长,从而严重损害法治原则贯彻。同时,由宪法政制结构上论证检察权属于行政权,也抹煞了检察权可能在司法权内定位，以及在三权之外定位的可能。因此此说难成通说。另一种观点认为检察权是司法权，检察官是司法官。这一学说确认检察官不是法官,检察机关也不是法院,但在3学说上另辟蹊径,从检察官与法官同质但不同职的等同性出发,将宪法上的司法机关解释为包括检察官与法官二者,并且同受宪法人身及事务独立性的保障。司法权说的基本论据,是检察权与审判权的接近度以及检察官与法官的近似性。对这种特性几乎形成共识。著名的研究检察制度的专家，德国教授洛克信称,检察官具有法律守护人的地位，对检察官及对法官而言，事实的查明与法律的判断,应依同一目标行事。因而，此乃二者相提并论的有力论证。尤其明显的例证,是检察官终结侦查后所作的处分。检察官在侦查终结后应依据侦查结果,审查是否有足够的犯罪嫌疑提起公诉，此时所作的决定，于法官随后的裁判决定极为相近。甚至有学者指出，检察官担当刑事诉追，比非诉讼法官更接近司法权。还有的学者针对检察对审判的影响指出，检察官与法官的密切契合，犹如相互牵动的钟表齿轮一般，因而，所谓独立的司法仅在检察官作为司法官并有相应保障的前提下，才有可能。司法权说的重要理由,是防范行政不当干预刑事司法。由于现代检察官制是资产阶级革命的产物，因此防止有革命之子美誉的检察官制成为行政的工具，是创制该制度以来的基本要求。如果检察权系行政权，检察官系行政官，执行任务时就必须受行政指令原则的制约，服从上级指挥，直至服4从最高行政官员的命令，刑事追诉就可能不取决于法律的要求，而难以避免地成为当权者达到某种目的的工具然而，纯司法权说也有不便解释之处。一是虽然可以通过法制原则排除或在相当程度上排除行政权的外部干预，即外部指令权的失效与部分失效,但内部指令权,即检察机关内部的上命下从是检察机关组织结构的基本原则之一，其行政性难以抹煞。二是虽然无人否认检察官接近法官，但毕竟接近有别于等同。法官的审判体系内部绝无上命下从的道理，法官所具有的独立判断和身份保障，检察官并不完全享有。二、检察权既是司法权又是行政权从各国的检察制度建设来看，关于检察权定性的第三种观点，是承认检察权和检察官兼具司法和行政的双重属性。所谓司法性主要指两点,一是独立判断和裁决，二是以适用法律为目的。所谓行政性则主要体现于上命下从的纵向关系,以及追求行为本身的目的，只是将法律当作行为的框架。检察机关的上下领导关系,包括检察一体制及相关制度,突出体现了检察权的行政性，检察机关直接组织检察官实施侦查的行为，因其严密的组织结构和监督指挥关系，且突出行为的实效(破案),也具有明显的行政性质。另一方面检察官的起诉活动以适用法律为目的，同时检察机关的活动具有一定独立性，检察官在诉讼活动中也具有5一定的独立性，他不是长官的附庸，而能独立地作出诉讼判断并付诸实施。检察官的这种准司法性质，从职务的内容看是理所当然的。检察官在检察事务方面，是具有自己决定和表示国家意志的独立机关，而不是唯上司之命是从的行使检察权。检察官之所以被称作独任制机关的原因就在于此。同时，检察官因其司法功能而享有的职务和身份保障，在上述意义上检察权具有司法权特性。应当说检察权与检察官具有双重属性的观点为得到多数学者的认可而成通说。笔者对双重属性说持肯定态度。然而,确认检察权的双重属性,还有两个问题需要解决：第一个问题,是检察权中的行政特性与司法特性如何协调。具体而言，就是检察官作为独立官署或独任制机关活动，如何协调与上级的关系，如何对待上级的指令。这是检察官定位在检察实践中需要解决的突出问题。对此，一般处理原则是：其一，鉴于隶属关系和指令权的存在，检察官一般应服从其上级的指令，以维护检察一体制；其二，上级的指令权不是绝对的。它可能受到三种限制:一种限制是法定主义即法制原则对指令性的限制。对于违法指令，检察官可以拒绝服从，也就是说法律高于上命下从。第二种限制是对追诉行为指令权的特别限制。当检察官拒绝服从上级的指令而自行采取追诉(起诉、不起诉和撤回起诉)，这一决定在诉讼法上仍然具有效力，上级检察官不能更改这一决定。第三种限制是检6察官在庭审中的言论自由权对指令权的限制。下级检察官虽然在其提出的书面意见(如公诉书)中应当按照接到的指令办理，但是，在法庭上仍然可以说明自己的感受与看法，并且可以提出与其书面意见不同的口头意见。三、我国检察权的定位众国所同知，我国在国家权力设置上没有仿效西方国家三权分立制，而是设置了四种国家权力形成“一统三”的权力特殊格局。在这种格局下，立法权作为国家的最高权力，统领行政权、审判权、检察权三项基本权力，并由国家权力机关分别赋予专门的国家机关独立行使。国家权力正是通过三者彼此监督、相互制约而运作，同时这三项权力的行使又受到立法机关的最高监督，实现公正行使国家权力的双重保证。人民代表大会制下的“一府两院”与“三权分立制”在权力构成、配置、内容上迥然有别，这就决定了讨论中国检察权的性质应该立论于“人民代表大会制”，而不是“三权分立制”，检察权是行政权说，立论于三权分立制，自然不可能正确界定我国检察权的归属，但仅立足本国实际，不放眼世界检察发展，自然也不能正确界定我国检察权的属性。因此，我国的检察权不属于行政权，但也具有一定的行政属性还是可以认可的。7我国检察机关的法律地位和检察权的基本属性直接来源于《中华人民共和国宪法》第129条的规定，该条明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。探求中国检察权的本质属性，就必须脚踏中国国情。中国实行与权三分立制截然不同的人民代表大会制，由此出发，那就是我国的检察权应为法律监督权。通过以上分析，笔者认为，把我国检察权界定为司法权与法律监督权、行政权三重属性，但在推进法治建设中，在司法改革中，要不断去行政化，强化司法化和法律监督化，检察机关定位为司法机关，检察官定位为司法官较为合理。（ftr2016年10月28日）