民商法讲义

企业法律顾问考试——民商法讲义第一章民法通则第一节民法概述一、民法调整对象（一）民法调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系（包括财产归属关系和流转关系）和人身关系（人格关系和身份关系）。（二）平等主体之间的财产关系和人身关系应当遵循意思自治原则。二、民法基本原则（一）定义：是民事立法、民事司法和民事活动的基本准则，是笑脸贯穿于整个民法制度和规范之中的根本规则、（二）内容1、平等原则：是民法区别于行政法和刑法的重要标志。2、自愿原则：体现为当事人意思自治，违反自愿原则的民事行为不受法律保护。3、公平原则：民事行为显失公平时，可请求法院撤销。4、诚实信用原则5、禁止权利滥用原则：行使自己权利时不能损害他人和公共利益（国家政策、社会公德）。第二节民事主体一、自然人（一）自然人的民事权利能力和民事行为能力1、民事权利能力：自然人依法享有民事权利承担民事义务的资格。（1）民事权利能力始于出生，终于死亡。（2）出生时间确定依据依次为：户籍证明、医院出具出生证明、其他；死亡包括生理死亡和宣告死亡，注意：当被宣告死亡时间和自然死亡时间不一致时，被宣告死亡所引起的的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与宣告死亡所引起的法律后果向抵触时，以其实施的民事法律行为为准。2、民事行为能力自然人能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。（1）依据年龄和智力分为：完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力。（2）完全民事行为能力：能以自己的行为取得民事权利承担民事义务的资格。完全民事行为能力人：18周岁以上；已满16周岁不满18周岁，以自己劳动收入为主要生活来源的人。（3）限制民事行为能力：在一定范围内具有民事行为能力，超出一定范围便不具有相应的民事行为能力。限制行为能力人：已满10周岁的未成年人和不能完全辨认自己行为后果的精神病人。只能从事与其年龄和智力向适应的民事活动，其他民事活动由其法定代理人代理或征得其同意。（4）无民事行为能力：不具有以自己行为取得民事权利承担民事义务的能力。无民事行为能力人：未满10周岁或者不能辨认自己行为的精神病人。（5）无、限人接受奖励、赠与、报酬等，他人不得以其为无、限人为由主张行为无效。（二）自然人的住所1、户籍所在地是自然人住所；经常居住地与户籍所在地不一致，以经常居住地为住所；公民离开住所后，连续居住1年以上的地方为经常居住地，但住院治疗的除外；公民尤其户籍所在地迁出至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。（三）监护1、未成年人（包括未成年精神病人）监护人的设立：未成年人父母为其监护人；父母死亡或无监护能力的，有下列人员担任：（1）祖父母、外祖父母（2）兄、姐（3）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村委会同意的。对担任监护人有争议的，有未成年人的父、母的所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村委会在近亲属中指定；对指定不服提起诉讼的，有法院裁定；无前述人选的，由未成年人的父、母的所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村委会或者民政部门担任监护人。2、精神病人(仅指成年精神病人)监护人的设立：下列人员担任监护人：（1）配偶（2）父母（3）成年子女（4）其他近亲属（5）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任的，经精神病人所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村委会同意的；对担任监护人有争议的，有精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村委会在近亲属中指定；对指定不服提起诉讼的，有法院裁定；无前述人选的，由精神病人的所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村委会或者民政部门担任监护人。3、监护人的职责（1）监护人不履行监护责任或者侵害被监护人权益的，影城承担责任，造成损失的，应当赔偿。（2）监护人将部分或全部监护责任委托给他人期间，因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应有监护人承担，另有约定的除外；被委托人有过错的，负连带责任。（四）宣告死亡和宣告失踪1、宣告失踪：自然人下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人；战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起算。（1）法律后果：失踪人的财产由其配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属朋友代管；代管有争议的，无上述代管人或上述人无能力的，由人民法院指定代管人。失踪人涉及诉讼的，由代管人作为原告或者被告参加诉讼。（2）被宣告失踪人重新出现货确知其下落的，经本人或利害关系人申请，人民法院应当撤销失踪宣告。2、宣告死亡：自然人下落不明满4年（从事实发生次日起算），或者因意外事故（从意外事故发生次日起算）下落不明满2年的，利害关系人可以向法院申请宣告其死亡，战争期间下落不明的，从战争结束之日起算。（1）判决宣告之日为其死亡日期。（2）宣告死亡后，婚姻关系解除，财产作为遗产发生继承。（3）被宣告死亡人没死的，经申请，法院当撤销死亡宣告，撤销后的法律后果：当且仅当配偶未再婚的，婚姻关系自动恢复，否则，不可恢复；收养关系不得解除，除非收养人和被收养人同意；可请求返还财产，但原物已由第三人合法取得的，第三人可不予退还，因继承法取得财产的自然人或组织应当返还原物或给以适当赔偿；利害关系人隐瞒真实情况致使被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物和孳息外，还要赔偿损失。二、法人（一）法人成立的条件1、依法成立2、有必要的财产或经费3、有自己的名称、组织机构和场所（注意：场所不同于法人住所，住所需登记，一般为法人的主要办事机构所在地）4、能够独立承担民事责任（二）法人分类1、民法通则将法人分为：企业法人（必须经过核准登记）、机关法人（不需登记、非营利性）、事业单位法人（非营利性）、社会团体法人（非营利性）。2、民法理论分类（1）社团法人（以社员权为基础的人的集合，也称人的组合，如公司，各种协会等）和财团法人（以一定目的设立，有专门为人的人按照规定目的进行使用的各种财产，也称财产组合，如基金会，慈善组织等）和财团法人只能是公益法人，且没有自己的意思机关。（2）盈利法人和公益法人（3）本国法人（依中国法，在中国成立的法人为中国法人）和外国法人，（三）法人的民事权利能力和民事行为能力1、法人的民事权利能力具有平等性；但因成立目的不同而导致经营范围的差异性；该能力成立时产生，终止时消灭；2、法人民事行为能力与自然人的民事行为能力的区别：法人的民事行为能力与民事行为能力的时间一致、范围一致；法人的民事行为能力由法人机关或者法定代表人实现。（四）法人机关：不同于法人的组织机构，包括权力机关、执行机关、监督机关。（五）法人的成立、并更、终止1、法人的成立是指法人取得民事权利能力和民事行为能力的法律事实。法人成立需要经过设立和法人资格的取得两个阶段。（1）法人的设立原则依营利法人和非营利性法人有别。对非营利性法人采取特许主义和行政许可主义，前者如国家机关的设立，后者如协会，等事业单位法人和社会团体法人等；对盈利法人采取准则主义，特殊情形下采取特许主义，前者如公司，后者如商业银行等。（2）企业法人均需办理登记，自领取法人营业执照时取得法人资格。2、法人的变更：合并，分立，组织形式变更（有限公司与股份公司互变），其他重大事项变更（如名称、住所等）。3、法人的终止：法人终止应当进行清算，此时，停止清算范围以外的活动。清算分为破产清算和费破产清算。完成注销登记和公告后，法人即告消灭。三、合伙企业（一）1、合伙企业指自然人、法人和其他组织依法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业（普通合伙人和有限合伙人组成）。2、合伙企业的特征（1）因合伙协议产生，除合伙协议另有约定外，修改或补充合伙协议的，应当经全体合伙人一致同意。（2）合伙人共同出资、共享收益、共担风险。普通合伙人可以以劳务出资。（3）合伙企业是人合组织。（4）普通合伙人对外承担无限连带责任。（5）合伙企业不具有法人资格。（6）合伙企业不缴纳企业所得税（二）普通合伙企业1、合伙企业的设立(1)设立合伙企业应当有书面协议。(2)国有独资公司、国企、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。(3)申请人提交登记材料齐全的，企业登记机关能够当场登记的，应予登记并发营业执照；不能当场登记的，当自受理之日起20日内作出是否登记的决定；不予登记的应当书面答复并说明理由。(4)霍霍企业营业执照签发日为成立日；设立分支机构的，应当向分支机构所在地申请登记并领取营业执照。2、合伙企业的财产(1)合伙企业的财产归全体合伙人共有，作为共有人，合伙人对于合伙企业财产整体享有占有、使用、收益和处分的权利；同时，合伙人就其享有的份额享有一定程度的支配权。(2)除《合伙企业法》另有规定外，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。合伙人在合伙企业清算前私自转移或处分合伙企业财产的，合伙企业不得对抗善意第三人。(3)除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让财产份额或者以财产份额出质时，需经其他合伙人一致同意，否则无效。合伙人之间转让财产份额时需通知其他合伙人。向合伙人以外的人转让财产份额时，同等条件下，合伙人有优先购买权，但合伙协议另有约定除外。3、合伙事务执行(1)合伙人对执行合伙事务的合伙人有查阅权、异议权、撤销委托权等监督权。其中，异议权指在合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人所享有的对其他合伙人执行事务提出异议的权利。异议期内，当暂停该项事务的执行。(2)被聘任的合伙企业经营管理者，超越合伙企业授权范围履行职务，或在履行职务过程中，因故意或重大过失给合伙企业造成损失的，应当承担赔偿责任。(3)除合伙协议另有约定，下列事项须经合伙人一致同意：改名，变更经营范围或主要经营场所，处分合伙企业不动产、知识产权，以合伙企业名义对外担保，聘任合伙人以外的人为经营管理者。(4)竞业禁止：合伙人不得自营或同他人合作经营与本企业相竞争的业务（绝对禁止）；除合伙协议另有约定或经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同合伙琪琪进行自我交易（非绝对禁止）。(5)合伙企业不得约定将全部利润非配给部分合伙人或由部分人分担全部亏损。4、合伙企业与第三人的关系(1)合伙企业对合伙人执行合伙事务对外代表合伙企业权利的限制不能对抗不知情的善意第三人。(2)合伙企业与合伙人不是同一主体，当合伙人发生与合伙企业无关的个人债务时，相关债权人不得以其债权抵消其对合伙企业的债务，也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利；合伙人的只有财产不能清偿个人债务时，可以合伙企业的收益用于清偿；债权人也可以依法请求法院执行该合伙人在合伙企业财产的份额；强制执行时，当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权，其他合伙人不购买又不同意转让给他人的，依法为该合伙人办理退伙结算或作消减相应财产份额的结算。5、入伙和退伙(1)新入伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。(2)退伙分为自愿退伙、法定退伙和除名退伙。(3)自愿退伙是指合伙人决定或合伙协议约定的事由出现时，合伙人退伙。有下列情形之一，合伙人可以退伙：合伙协议约定事由出现，经全体合伙人一致同意，发生难以继续参加合伙的事由，其他合伙人严重违反合伙协议约定义务。(4)法定退伙事由：死亡（自然人死或宣告死亡，法人破产、被责令撤销或吊销营业执照等）；法定或约定合伙人需有相关资格而丧失该资格；合伙人的财产份额被法院强制执行；合伙人呗认定为无限人（无民事行为能力、限制民事行为能力人）的，经其他合伙人一致同意，可以转为有限合伙人，普通企业转为有限企业，未能一致同意的，该无限人退伙。(5)除名退伙指出现除名事由时，经全体合伙人一致同意，将合伙人开除。除名事由：未履行出资义务，因故意或重大过失给合伙企业造成损失，执行合伙事务有不正当行为，发生合伙协议约定事由。对于被除名合伙人应当书名通知，街道除名通知日，除名生效；被除名人有异议的，可以自接到除名通知之日起30日内向人民法院起诉。(6)退伙效力：退伙的合伙人资格丧失，合伙人死亡的，发生继承，应当将财产份额退还继承人，除非继承人取得合伙人（普通合伙人或有限合