柳立国被控生产销售有毒有害食品罪和生产销售伪劣产品罪案二审辩护词

柳立国被控生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪案二审辩护词尊敬的审判长、审判员：本律师接受柳立国的委托和广东广强律师事务所的指派，担任柳立国、鲁军等人被控生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪上诉一案上诉人柳立国的二审辩护人。本辩护人自审查起诉阶段便全程参与本案，对本案的事实和法律有全面而深刻的认识。本着实事求是的态度，严格根据本案的证据和法律，坚决认为柳立国不构成犯罪。详细论述如下：一、宁波“地沟油”案是典型的“先抓人、再找证据、后造法条”的反法治案件。先入为主的报道给本案的办理造成重大的负面影响。侦查机关在未查明涉案油脂产品具体流向的前提下，便联合央视等权威媒体，向社会作出格林公司制售的“万吨地沟油已流入餐桌”的不实报道，引起全社会的极大恐慌，并激发不明真相的社会大众对地沟油及其制售厂商的痛恨。这显然是人为制造的恶劣社会影响，严重误导了社会大众，严重损害了党和政府的形象，造成恶劣的国际影响。随着案情的逐步明朗，所谓的“万吨地沟油已流进餐桌”的新闻报道，一步一步地被证明为不实的新闻报道，但始终没有具有良知的媒体机构对“地沟油”案的客观事实进行有效的澄清，使得博汇公司、格林公司及其员工预先陷进“未审先判”、“媒体定罪”之万丈深渊。本案立案侦查没有事实依据。2011年7月，博汇公司、格林公司利用餐厨废弃油加工、提炼涉案油脂产品一案案发，含柳立国在内的七名犯罪嫌疑人被抓捕，此即宁波“地沟油”案。侦查机关以涉嫌生产、销售不符合卫生标准食品罪的罪名，对本案进行立案、侦查。而最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）第19条规定：本条规定的“不符合卫生标准的食品”，由省级以上卫生行政部门确定的机构进行鉴定。而在没有相关机构进行鉴定，尚未有犯罪嫌疑的情况下，公安机关断然进行立案侦查，这显然属于违法立案，违法启动刑事程序的行为。指控缺乏有罪证据。侦查人员抓捕柳立国等上诉人后，本着有罪推定的思维，通过诱供、逼供，非法换押等刑讯逼供、变相刑讯逼供的非法取证行为，制作了大量的企图证明博汇公司、格林公司油脂产品进入或可能进入食用油渠道的证人证言和被告人供述，案件进入全面的“找证据、制造证据”阶段。但现有证据已证明，博汇公司、格林公司的油脂产品就是工业用油产品，侦查机关也始终未能提供博汇公司、格林公司油脂产品进入食用油渠道的证据。在涉案金额高达近亿元，案发前几个月侦查机关就开始侦查本案的情况下，最终竟然连几千公斤食用油的实物证据都无法提供，这根本就不符合常理。在无“罪”可依的情况下，出台《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》。侦查机关侦查终结后，将案件移送审查起诉。审查起诉阶段，检察机关两次退回补充侦查。案件卷宗材料移来移去，办案机关最后竟然发现没有合适的罪名能适用于本案。原来生产、销售不符合卫生标准食品罪并不能适用于本案，也无法满足法定的鉴定程序，而适用其他罪名于本案，又不符合严惩本案的政治要求。侦查机关、检察机关只能层层上报，最终促成公安部、最高人民检察院、最高人民法院三机关于2012年1月9日联合出台了《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（下称《通知》）。该《通知》就是专为本案而造的第一部“事后法”。《通知》出台后，本案涉案罪名又被换成了生产、销售有毒、有害食品罪，而到了提起公诉阶段，控诉机关最后又增加了生产、销售伪劣产品罪的罪名，最终以生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪两个罪名对本案提起公诉。连涉案罪名都如此不清，一改再改，这样的案件在中国法制史上都极为罕见。一审辩护对《通知》无效性及鉴定意见无效性的有力辩护推动案件继续发展。不管是生产、销售伪劣产品罪，还是生产、销售有毒、有害食品罪，入罪的前提条件都是具有合法有效的鉴定意见。但根据现有检测标准和检测手段，即便是参照现有的食用油的标准，也无法得出博汇公司、格林公司油脂产品是有毒、有害食品或伪劣产品的结论。这也是本案侦查机关、公诉机关始终未提交博汇公司、格林公司油脂产品实物证据的真正原因，也是始终未提交博汇公司、格林公司下游厂商生产、销售的终端油脂产品实物证据的真正原因。对此，侦查机关、公诉机关的应对策略是委托根本就不具备相应司法鉴定资质的机构即北京市食品安全监控中心和浙江省疾病控制中心出具鉴定意见，这二个机构所出具的《检测报告》、《鉴定意见》证据必然不具有证据效力。即使是按二者出具的鉴定意见，也无法证明涉案成品油有毒有害或属伪劣产品。一审判决最终采纳了辩护律师的辩护意见，将上述证据认定为无效证据。一审阶段，各被告人及其辩护律师的核心辩护观点包括：《检测报告》《鉴定意见》是无效证据，依法不具有证据效力；本案缺乏合法有效的鉴定结论证据，根本就不能证明涉案油脂产品是否有毒、有害；是否属伪劣产品，案件缺乏足以定案的证据，应对各被告人宣告无罪；《通知》不是法律性文件，即便是其合法有效，根据本案事实，也不能适用于本案；本案不存在法定加重结果，即便是强行入罪，本案也只能判处五年以下的有期徒刑。对于一审审理期间公诉人提出的《检测报告》《鉴定意见》不是鉴定意见，而是书证的主张，辩护人认为《检测报告》、鉴定意见》只能是刑事诉讼法规定的七种证据中的司法鉴定结论证据，而不能是书证，根本就不存在案发后侦查机关委托专门机构就专业问题出具的书证。面对《通知》不是法律性文件的“硬伤”，面对《通知》是“事后法”且不能适用于本案的“硬伤”，面对鉴定意见证据无效、本案缺乏足以定案证据的“硬伤”，面对柳立国等七名被告人及其辩护律师的强力辩护，一审阶段的公检法等办案机关明知本案难以定案，不得已只能向各自的上级机关逐级“汇报、请示”。《通知》无用，求助于《会议纪要》。案件办理至此，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅不得不走到宁波“地沟油”案的最前台，并于2012年9月28日联合出台了《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》（下称《会议纪要》），并为此大张旗鼓地召开新闻发布会，并在新闻发布会上公开坦言，该《会议纪要》就是专门针对宁波等地沟油案件的。这是专为本案造的第二部“事后法”。该《会议纪要》专门针对本案的核心规定有两条：一是对于有确实、充分的证据证实行为人在食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的，对涉案食品不需由鉴定机构出具鉴定意见；二是生产、销售有毒、有害食品，涉案金额五十万元以上的，属于刑法第144条生产、销售有毒、有害食品罪中的“有其他特别严重情节”，该条款的实质是将生产、销售有毒、有害食品罪由原来的“法定结果加重犯”修改为“数额犯”和“法定结果加重犯”。该《会议纪要》第16条还专门规定：“本纪要下发后，各级人民法院、检察院、公安机关应认真贯彻执行，如有新的规定，按照新的规定执行”。这明摆着就是要求宁波市中级人民法院要按《会议纪要》的规定、精神对本案进行定罪量刑，正可谓“用心良苦”。但问题是，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅有权制定具有普遍效力法律规定的权力吗？刑法、刑事诉讼法属于典型的公法，公法领域最基本的法律原则是“法不授权即禁止”。毫无疑问，根据立法法的相关规定，《会议纪要》存在侵犯全国人大及常委会立法权的“硬伤”，存在侵犯最高人民检察院、最高人民法院司法解释权的“硬伤”，存在上级法院侵犯下级法院独立审判权的“硬伤”。毫无疑问，《会议纪要》不是法律性文件，宁波“地沟油”案仍面临无法可依的局面，仍面临依法不能入罪，更不能入重罪的局面。综合可见，本案辩护人提“鉴定结论证据无效”之辩，《会议纪要》就制定无需鉴定的条款；辩护人提“若强行入罪，在无法定加重结果的前提下，本案只能判处五年以下的有期徒刑”的辩护意见，《会议纪要》就专门规定五十万元金额以上的，就可以判处最高档刑罚为死刑的条款。毫无疑问，单程序上而言，本案就是办案机关“见招拆招”、“因案造法”、适用“事后法”的非正义案件。最后，宁波市中级人民法院依据《会议纪要》的规定和精神，对被告人柳立国作出判处无期徒刑的违法判决，对其他被告人也进行违法重判，从犯不从。本案全体被告人只能依法提出上诉，案件进入二审阶段。《会议纪要》必然乏力，寄希望于司法解释。二审阶段的浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院，面对一审判决在事实、证据和法律适用方面的种种“硬伤”，面对全体上诉人依法上诉和全体辩护律师在一、二审阶段强力辩护的局面，深知单单依靠《会议纪要》不足以将本案办成“铁案”，也只能上报于最高人民法院和最高人民检察院，继续宁波“地沟油”案艰难之“个案造法”过程。作为最高司法机关的最高人民法院和最高人民检察院也不得不走到本案的最前沿，并于2013年5月2日出台了法释〔2013〕12号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，这是专为本案而造的第三部“事后法”，以图实现“毕其功于一役”之目的。很明显，办案机关的逻辑是：既然《通知》不能适用于本案，浙江省级司法系统就联合出台《会谈纪要》的文件；既然《会谈纪要》不能适用于本案，并侵犯了最高人民法院和最高人民检察院的司法解释权，那么二审法院就请求最高人民法院和最高人民检察院顺势出台法释〔2013〕12号司法解释。至此，宁波“地沟油”案的全体上诉人理应认罪伏法，上诉人的全体辩护律师理应歇声止辩。但本案全体上诉人及辩护律师，仍严格依照证据和法律，继续为本案作无罪辩护，因为根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定，法释〔2013〕12号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》根本就不能适用于本案。宁波“地沟油”案始终都是无罪的案件，不因办案机关“找”了很多证据就变成有罪的案件，不因办案机关“造”了《通知》、《会议纪要》和法释〔2013〕12号司法解释等非法律性文件、司法解释就变成有罪案件；相反的是，一个简单的宁波“地沟油”案件，案发后竟然引发有关机关先后制定了《通知》、《会议纪要》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》两份非法律性文件和一个司法解释，作为专为本案而造的三部“事后法”，这必将成为载入中国法史册的重大反法治事件，宁波“地沟油”案也必将成为中国法制史上极为典型的“先抓人、再找证据、后造法条”的反法治案件之一。二、即便是柳立国等全体上诉人均明知涉案油脂产品就是供下游厂家勾兑食用油或食用豆油的，本案也不构成犯罪；即便强行入罪，一审判决也不应违法重判（一）即便是柳立国明知博汇公司、格林公司加工、提炼而成的油脂产品，就是供下游厂商用于勾兑食用油的，下游厂商就是以食用油的名义将经勾兑的油脂产品销售给下游经销商或食品加工企业的，也无法得出本案构成犯罪生产、销售有毒、有害食品罪的结论。具体论述如下：首先，刑法意义上的生产、销售有毒、有害食品罪，必须满足“质”和“量”的要求，但本案并没有满足入罪所必备的“质”和“量”的要求。具体而言，“质”的要求是指：博汇公司、格林公司加工、提炼而成的油脂产品本身，必须是有毒、有害的油脂产品；同时，还应满足下游厂商用上述有毒、有害油脂产品和正常食用油勾兑出来的终端食用油产品，也是有毒、有害油脂产品的实质性要件。本案事实是：侦查机关于2011年3月份就开始侦查本案，直到2011年7月份才抓捕本案七名上诉人，经过几个月的侦查，竟然提供不了博汇公司、格林公司油脂产品的实物证据，也提供不了下游厂商经勾兑后的油脂产品实物证据，在庭审中还爆出提供给鉴定机构的鉴定油品检材，竟然是来源不详的“乌龙”检材，而鉴定机构依据检材来源不明的油品所出具的《检测意见》和《鉴定意见》证据最终也被一审法院认定为无效证据。也就是说，本案根本就没有证据证明博汇公司的油脂产品是有毒、有害产品，也无法证明经勾兑后的油脂产品是有毒、有害产品。量的方面，即便是下游厂商用博汇公司、格林公司油脂产品用于勾兑食用油，但用何种比例勾兑的，无法查明；即便是查明了具体的勾兑比例，也无法得出超过何种勾兑比例的终端油脂产品就是有毒、有害食品，本案证据也无法