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浅析WTO争端解决机制中的法律适用[摘要]WTO争端解决机制中的法律适用范围，一直是国际法学界存在争议的问题1，国内学界“通说”似乎是专家组和上诉机构在审理案件时所适用的法律仅限于WTO协议的有关规定，一般国际公法并不能作为WTO争端解决机制所适用的法律，而仅能作为“解释性渊源”。2本文将从专家组的管辖、专家组适用的法律、判例在WTO争端解决中的适用、现有的DSU法律适用制度存在的问题及建议等若干方面，浅析WTO争端解决机制中的法律适用问题。[关键字]WTO专家组；DSU管辖权；法律适用；涵盖协议；非WTO规则；法律解释[Abstract]TherangeoflegalapplicabilityinthesystermofWTOs’disputesettlementhasbeenacontroversialproblemexistedininternationallegalcircles.ThegrneralsayingindomesticlegalcircleisthatthelawusedbyexpertsandcourtsisonlyappliedinagreementsofWTO,thegeneralinternationalpubliclawcouldnotbeusedasthelegaloriginofthesystermofsettingdisputes,butas“explanatoryoringin”.InordertosolvelegalapplicabilityofWTOdisputesettlement,thisaryiclewillanalyzefrombelowingparts:jurisdictionofexperts,legalapplicabilityofexperts,legalapplicabilityofcasesandtheexistingproblemsinthesystermofsettingdisputes,sugessionsaswell.[Keywords]Groupofexperts;jurisdictionofDSU;legalapplicability;coveredagreements;non-WTOrules；legalexplanantion在《关于争端解决机制和程序的谅解》（简称DSU）中，WTO争端解决有关适用法律范围的规定不明确，如果把DSU第7条“按照”（inthelightof）争端的各当事方引用的任何使用协议（coveredagreement）中的有关规定提交给他们的事项以及由争端的当事方引用的任何适用协议中的各项规定加以审议，看做专家组和上诉机构可适用法的规定，那只给专家组施加了审议和适用WTO适用协议的义务，有学者认为，该措辞没有限制专家组在审查有关事项时可适用法的范围，没有阻止专家组在解决争端过程中选择其他法律渊源。实践中专家组和上诉机构并没有把自己限制在“涵盖协议”（coveredagreement）的范围中，反而越来越倾向于在必要时适用非WTO法，如美国海虾/海龟案。上诉机构在解释GATT第20条（g）款“可用竭的自然资源”时引用了1982年《联合国海洋法公约》、《濒危野生动物的国际贸易公约》等。而要探讨WTO争端解决中的法律适用，则需先明确WTO专家组的管辖权。一、专家组的管辖权WTO专家组的管辖权限于在WTO涵盖协议（coveredagreement）下提出的诉讼请求。根据DSU第1.1条，DSU适用于“依本谅解附录1所列各协议中协商与解决争端的规定提出的争端”；DSU第3.2条确认了WTO专家组的管辖权限于1D.PalmeterandP.C.Mavroidis“TheWTOLegalSysterm:SourseofLaw”,TheAmericanJournalofInternationalLaw(1998),pp.398~411;L.Bartels“ApplicableLawinWTODisputeSettlementProceedings”,JournalofWorldTradeVol35.2001,pp.510~512.2赵维田著《WTO案例研究：1998年海龟案》，载《环球法律评论》2001年春季号，第157页；左海聪著《国际经济法的理论与实践》，武汉大学出版社2003年版，第137页。在WTO涵盖协议下提出的诉讼请求，指出争端解决机制是“用来保持成员方在各个涵盖协议中的权利与义务”；DSU第7。1条有关专家组职权中表述为“按照（争端当事方引用的涵盖协议名称）中的有关规定，审理（当事方名称）在相关文书中向DSB提出的事项，并做出有助于DSB按该协议中提建议或作出裁决的规定的裁定”；最后，DSU第11条指示专家组“对所审理的事项应该做出客观地评价，包括客观估计案件的事实，有关涵盖协议的适用性与可遵奉性，并做出有利于DSB提出各涵盖协议中规定的建议或作出裁定的裁决”。因此，只有违反WTO涵盖协定有关内容的诉讼请求才能被提交到专家组，而有关违反其他国际法规则的诉讼请求则不能被提交到专家组3。专家组无权审理违反WTO涵盖协议以外的WTO规则的诉讼请求；它也无权审理违反非WTO规则的诉讼请求，比如环境公约，人权公约或其他国际法规则。值得注意的是，一些WTO规则明确认可或并入”（incorporate）之前就存在的非WTO规则，这些非WTO规则也就因此成为专家组有权实施的WTO规则。有关并入的典型例子就是TRIPS协定中并入了《伯尔尼公约》、《巴黎公约》以及《罗马公约》，这些被并入的公约具有WTO规则同样的约束力。还有些WTO规则不是并入而是明确“援引”（referto）非WTO规则，这些规则因此可成为WTO诉讼请求的一部分。有关援引的例子，比如《卫生与植物检疫措施协议》（SPS协议）中援引了国际营养标准协会（CodexAlimentariusCommission）制定的有关国际标准，这种国际标准本身并不能作为一项独立的WTO诉讼请求的基础，但是如果WTO成员方根据这些标准实施了卫生措施，他们将被推定为同样符合SPS协议。4二、专家组适用的法律一旦专家组对某个具体案件确定了管辖权则下一步就是确定解决该争议所适用的法律，值得注意的是WTO专家组的实体管辖权限于在WTO涵盖协议下提出的诉讼请求，并不意味着专家组适用的法律就必然限定WTO涵盖协定。5WTO规则产生并存在于一般国际法和其他非WTO协定基础上，WTO规则是国际公法的一个分支，6任何条约不能游离于国际法体系之外，同样，任何国际法庭不能在国际法体系之外使条约下的诉讼请求得到实施。“洛克比空难案”很好的阐述了这一原则，在该案中国际法院仅对利比亚在蒙特利尔公约下的诉讼请求有管辖权，但这并没有阻止国际法院适用其他国际法，尤其是英国和美国援引的安理会第748号决议作为适用法的一部分。7（一）DSU有关规定DSU仅对专家组和上诉机构的管辖权进行了限制，但并未限定其可能适用法律。DSU中反复提的“为多边贸易体制提供保障和可预见性……保持成员方在各3JoostPauwelyn《ConflictofNormsinPublicInternationalLaw—HowWTOLawRelmeatestoOtherRulesofInternationalLaw》,Chapter8ConflictofnormsinWTOdisputesettlement—TheapplicablelawbeforeWTOpanels:theframeworkdelimited,pp.459~4604SPS协议第三条第1、2款。5JoostPauwelyn《ConflictofNormsinPublicInternationalLaw—HowWTOLawRelmeatestoOtherRulesofInternationalLaw》,Chapter8ConflictofnormsinWTOdisputesettlement—‘Juriisdiction’distinguishedfrom‘applicablelaw’--“Crucially-andthisisoneofthemainpointsofthisbook–thefactthatthesubstantivejurisdictionofWTOpanelsislimitedtoclaimsunderWTOcoveredagreementsdoesnotmeanthattheapplicablelawavailabletoaWTOpanelisnecessarilylimitedtoWTOcoveredagreement.’’6李鸣著《国际公法对WTO的作用》，载《中外法学》，2003年2月，第175页。7相关内容请参照《国际公法案例评析》，中国政法大学出版社1995年版，第254~第258页。个涵盖协议下的权利与义务”、8保护“各成员方按涵盖协议直接或间接享有的利益……保持各成员方权利与义务的适当平衡”，针对的是专家组通过司法手段实施WTO涵盖协议的管辖权或实体职权，而不是在实施涵盖协议时所适用的法律。DSU第七条与适用法律的关系更直接。第1款规定了专家组所适用的标准用语，指导专家组“按照争端当事方引用的涵盖协议中的有关规定”来审议问题，第2款规定“专家组应指明争端当事方引用的任何涵盖协议或协议的相关规定”。除了要求指明并且可能适用有关WTO规则外，DSU中以及其他WTO规则中并没有任何条款规定专家组在审理案件时不能适用并指明其他国际法规则适用。DSU第11条中规定的对有关WTO规则的适用性进行客观评价可能要求专家组根据诉讼请求、抗辩理由以及案件事实的需要，援引或适用其他国际法规则。这些规则可能表明WTO规则不应得到适用，因此没有违反，相反忽视这些非WTO规则就可能无法客观评价有关WTO涵盖协议的适用性。（二）WTO实践WTO争端解决过程中的法律适用问题，与其说是一个法律价值判断问题，不如说是一个事实判断问题。不论学术上对于WTO争端解决过程中的法律适用应该如何进行、各种争论，关键还要看WTO争端解决机制中专家组与上诉机构在具体案件中对各种国际法渊源在争端解决过程中的实际运用情况。1.国际条约（1）涵盖协议在争端解决实践中，无论争端当事方还是专家组和上诉机构，总是首先适用明确规定缔约方权利和义务的涵盖协议，涵盖协议的具体规定都是WTO争端解决程序的起点，并贯穿于WTO争端解决的全过程。（2）其他国际条约其他国际条约是指涵盖协议之外的国际条约，它在WTO实践中出现有以下三种情况：①直接适用于争端解决在欧盟诉美国版权法110（5）条中，专家组直接适用了《与贸易有关的知识产权》（以下简称TRIPS协议）第二条之二第（1）（iii）款和第11条之二第（1）（ii）款。在这种情况下，涵盖协议中明文提到了这些条约。对于这些国际条约直接适用争端解决没有争议。②间接适用争端解决在1997年的厄瓜多尔等中美洲四国诉欧共体香蕉案中，上诉机构指出：“因为GATT缔约全体在洛美弃权9决定中提到《洛美协定》10，因此《洛美协定》的含义就变成了GATT/WTO的问题。因此，上诉机构只能在解释洛美弃权需要的条件下，审议《洛美协定》的规定。”可见，上诉机构通过解释洛美弃权间接适用了《洛美协议》。从上述案例可以看出，在这种情况下这些国际条约都是与争端直接相关的双方或一方参与缔结的。在诉至DSB的贸易争端中，有许多当事方援引这些国际条约为自己的主张提供法律依据。而专家组和上诉机构迄今为止虽然没有明8DSU第三条第2款。9由于特惠制是违反GATT最惠国待遇的，因此这个协定必须经GATT缔约方全体按GATT第25条第5款特别予以批准始可生效。1994年12月9日，经欧共体和49个非洲地区、加勒比地区、太平洋地区国家申请，缔约方全体决定予以欧共体这种‘免除责任’，即为洛美弃权（LanWaiver）。10《洛美协定》是欧共体单方面的給予从非洲地区、加勒比地区、太平洋地区原欧洲各国的殖民地国家进口的香蕉等