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对历史法学派的一点思考鲁河南开封475001内容摘要：从19世纪诞生，历史法学派在西方法学历史舞台上存在了近一个世纪，它有力地推动了法律文化的传承，深入的挖掘和整理了相关罗马法的文献、著作，进而促进了近代民法学的形成和发展，加快了世界法律前进的步伐，并且有效的推动了法典的编纂，创建了近代法学方法论，拓宽了世界各个领域法学家们的研究视野。历史法学派的代表人物萨维尼的重要论断和思想至今仍然有着广泛的影响，尽管历史法学派有其局限性、片面性，但是该学派对世界法学以及法律文化的传承做出了重要贡献，通过对其历史性与非历史性、局限性、道德与法律的关系分析以及对萨维尼民族思想的理解，对我们在处理现实生活中的矛盾纠纷产生了深刻的启示和帮助作用。关键词：历史法学派萨维尼历史性与非历史性纠纷解决民族精神引言十九世纪初产生于德国的历史法学派,是西方法学流派中的一支重要力量,它的思想主张在当时占据主导地位,对后来西方法律思想的发展也产生了极其重要的影响。在当下，历史法学派的地位依然非常重要，它所揭示出来的法学研究的方法论依然广泛的用于世界各国法学家们对法律的研究当中，所以，继续对历史法学派的思想、观点以及其代表人物的精神、意见进行深入的了解和研究是非常有必要的，我们应当继续以严谨的、中立的、批判的眼光对历史法学派的方方面面进行研究和学习，取其精华，去其糟粕，使历史法学派留下的宝贵财富不被埋没。一、历史法学派概述历史法学派，泛指以历史的观点和历史的方法来研究法律现象的一种思潮。在两千多年的西方法律思想史上，亚里士多德、布丹、孟德斯鸿等著名思想家们，都曾不同程度地对于历史法学的发展作出了贡献。但直到18世纪末19世纪初，才在德国形成了以胡果和萨维尼为首的历史法学派。该学派诞生之初代表了德国封建贵族的利益，在以后的发展中逐步演变成为资产阶级的重要法学流派之一。就历史法学派，学术界存在两种看法：一是狭义的，仅指德国的历史法学派；二是广义的，即包括德国、英国和美国主张法的历史主义的学者。历史法学派的主要观点和代表人物在德国，梅因等英美学者只是德国历史法学派的继承者。历史法学派的先驱是霍伯特和贝克曼，而历史法学派的创始人则是胡果。胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域，他在对“历史性的”自然法理论表示赞同的同时，反对纯理论的自然法学和法典化了的自然法思想。他指出，一个民族的各种法规、法律，不会顾及一般性的自然法，因此，历史主义的个别化的观察方法与一般化的认识方法是对立的。基于上述理由，胡果批判了启蒙主义立法者对法发展的逾越。他说：“将自己的意见提供给统治者的法学家，一般而言，并不比同时代的其他人贤明多少，他们试图将法纳入各种法律之中的努力，完全是荒谬的，法的本质之源是习惯法”。①与此相对，自然法并不是追求正确的、合目的的事物的标准，在这一点上，胡果还不是站在民族精神的意识上对自然法理论进行批判。历史法学派的核心人物是萨维尼，其主要作品《占有权论》、《论立法及法学的现代使命》、《中世纪罗马法史》和《现代罗马法的体系》中系统阐述了该学派的代表性理论。萨维尼认为，法的产生具有一定规律性，法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，在任何地方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动；就法的本质而言，他认为法是世代相传的“民族精神”，法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的，立法者不能修改法律，正如他们不能修改语言和文法一样，立法者的任务只是帮助人们揭示“民族①参见F.Wieaeker著、铃木禄弥译:《近世私法史》,创文社1975年版,第470页.精神”，帮助发现“民族意识”中已经存在的东西；就法的基础而言，法的最好来源不是立法而是习惯，他认为“只有在人民中活着的法才是惟一合理的法，习惯法是最有生命力的，其地位远远超过立法，只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性，它是体现民族意识的最好的法律”①，萨维尼的这一观点将历史法学派关于习惯法的观点发挥到了极致。随着历史法学派的发展，在学派的内部也出现了分化，尽管大家都强调法是民族精神的体现，法学研究的首要任务应是对历史上的法律渊源的发掘和阐述，但在哪一种法体现了德意志民族的精神、哪一种法最为优越这一点上产生了分歧。因此，便形成了强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源的罗马学派和强调应加强古代日耳曼法的研究的日耳曼学派。其中的罗马学派转变为“潘德克顿法学”，潘德克顿法学有以下几个特点：一是对概念的分析、阐述非常完善；二是注重构造法律的结构体系；三是以罗马《学说汇纂》作为其理论体系和概念术语的历史基础，潘德克顿法学，它是《学说汇纂》的注释学，这是近代德国民法学明显区别《法国民法典》的地方；四是在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文到条文的倾向。历史法学派中另一个学派是日耳曼学派，它的特点是埋头于德国本民族法《日耳曼习惯法》史料的收集、整理和研究。它的创始人是艾希霍恩，代表人物有米特麦尔、格林以及祁克等。日耳曼学派坚持历史法学派的基本观点，认为法是“民族精神”的体现，同时也赞成罗马学派的研究方法，主张用逻辑的、概念的、体系的手段来研究历史上的法律。但是，与罗马学派不同，该学派主张发掘德国私法自身发展的历史。与罗马学派为近代民法的体系、原则、概念和术语奠定了基础相对，日耳曼学派的贡献除为近代提供社会团体主义理念之外，还表现在促进了近代商法学和有价证券法学的发达方面。祁克指出:“所谓法，是指法规以及法律关系的整体，而法规则是将人的自由意欲置于外部并且以绝对的方法予以制约的规范”，他认为法以国民对法的确信为根据，法规是规定国民各自意志的界限，要求正确生活秩序的理性的表现，法是表示出来的社会的确信，法的渊源是人类的共同精神，法的理念是正义，各法规的最高目的①参见何勤华:《西方法学流派撮要》,中国政法大学出版社,2003年版,第47页.是实现正义。祁克认为，法与道德也有根本区别，即法具有强制力。由于文明社会中强制力由国家独占，所以法和国家互为因果，道德则不然，它的目的是人的内心服从，它与国家的强制力遥遥相对。法律源自社会信念，而道德则源自个人信念，法律是允许、命令和禁止人的行为的规范，而道德则以人的思维为对象，着重于人的内部意志决定。两者有交叉又有区别：在相交叉的领域，两者都有拘束力，而越出了交叉的范围，则属于两者各自管辖的领域。当然，法和道德也有冲突之时，即对道德允许的，法有时会禁止；对道德禁止的，有时法律却是允许的，因此，必须协调两者的关系，既要发挥道德的规范作用，也要倡导法律的教化作用。总之，祁克的理论，既是对历史法学派观点的继承，又有许多创新，尤其是他的社会法思想，对后来社会学法学的诞生发生了巨大的影响。以上就是我简要地对历史法学派的发展历程做的简单的梳理。二、简述萨维尼的思想说起历史法学派，就不得不对历史法学派当中的核心人物——萨维尼进行深入的分析，或者说想要更加深入全面的理解历史法学派这一重要思想学派，深入理解萨维尼的思想就显得尤为重要了。下面，我对萨维尼的思想进行简要的介绍和评述，萨维尼是德国历史法学派的典型代表，他对法的论述集中表述为如下几个方面：第一，在法理学的研究中贯穿历史研究的方法，主张唯有类似如严格遗传学的方法，才能表达和发现现行法。在萨维尼看来，历史永远是可尊敬的老师，要了解一个民族的特性，就必须研究这个民族的历史，因为只有历史才能保持这个民族现状与其原始状态之间的生动关系。他提倡向法学引进历史学的方法，追溯每种法律制度的根源，从而发现一种有机的原理，将仍富有生命力的东西从没有生命力的或仅属于历史的东西中分离出来，以利于现行的德国普通法的实行。基于这一点，他对罗马法作了广泛的研究，成为德国历史法学派中罗马法学派的领袖。他从罗马法中抽象出占有制度的重要原则，并证明古罗马法的这些原则优于中世纪以来欧州大陆通行的修改过了的原则。该书与《现代罗马法体系》一起创造了一种新的法律历史研究方法及其法律学说的表达形式。第二，法律是被发现的，而不是被创立的。萨维尼说，法律不过是传统要素在现代法律中的反映，这在他的《论当代立法和法理学的使命》小册子中有广泛的论述。他认为，一个民族有其特定的机能和习性，这些机能和习性之所以能融为一体，是由于这个民族存在着共同信念、同族意识，法律就是这种民族精神的体现。①他说：“法律随着民族的发展而发展，随民族的加强而加强，最后也同民族失去它的民族性一样而消亡。”法律的发展是按照其内部必然法则进行的，而不是按照立法者的武断意志形成的。②法的发展首先表现为习惯和一般信念，然后靠法理学发展而进一步发展，依次经过习惯法、学术法和法典三个阶段。在萨维尼看来，把立法当成一种主观对客观进行加工的活动，这无疑存在歪曲体现民族精神的法的可能。贬低立法，就当然会提高习惯法的地位，习惯法由实际生活中所裁判的东西组成，体现了真正的民族精神，民族的本来意志，他认为立法的一个目的就是对习惯法的记录，法学家在立法活动中的任务就是利用技术的方法，揭示出法律中固有民族精神内容。在对待编纂法典的问题上，萨维尼否定当时的德国具有真正编纂法典的能力，他认为，这项工作是国家审查整个法律体系，令其见诸文字，使其他法律无效的活动，要编纂一部好法典，有实质的和形式的两个方面要求。其中实质要求方面，法典要完整准确地体现民族精神；形式要求方面，法典要具有高度的准确性和统一性。萨维尼认为法学家的研究纯属技术性的，他们要对法的政治因素进行法理学的技术加工，对现行的法律加以区别和详细说明。在年轻的国家，对其法律的政治因素最清楚、最了解，但它们缺乏法典编纂的语言能力和逻辑技巧；在国家的衰败时期，属于文化发展顶峰，然而这样的时代本身又根本不需要法典。萨维尼引用英国弗·培根的话说，“只有文化和知识超过前一时期的时候，才能从事法典编纂工作，如果过去的成果由于目前的无知而被毁掉，那才是真正可悲的事情”。结论是现行法不能修改，只能保留。针对德国民法教授蒂保在德国建立统一民法典的倡议，萨维尼予以反驳并强调，一个法学家要具有两种能力，即熟悉每一个时代和每一种法律形式细节的历史精①参见徐爱国:《历史法学派简述》,载《江苏社会科学》,1992年第6期,第36页，。②参见《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社,1983年版,第527页.神，从每一概念和每一规划来看它和整体的生动关系才能去进行这项工作，所以，萨维尼断然否认当时的德国具有编纂一部良好法典的能力。第三，强调法的实现依赖于背后的社会力量。在这点上，萨维尼不同于古典自然法学和分析法学。古典自然法学一般认为，法以理性为基础，是一个道德实体，其实现依靠它本身内在的正义性。分析法学认为，法律的实现源于政治社会的政治权力。而在萨维尼看来，法不仅仅是立法者制定的规则，其内容要广泛、复杂得多。他把注意力从立法和立法者转到法官和律师身上，从成文法转到社会道德和习惯上，为社会法学的产生辅平了道路。但由于萨维尼对法律历史的解释过于理想化，因此他的理论有不少矛盾之处。历史法学是对十七、十八世纪的古典自然法学的一种反叛。在萨维尼看来，古典自然法学理论中的法律只是一种简单的宣言、口号，缺乏实证的基础，他的工作就在于为它加上一个历史的基础。但问题是，他注重法律的民族精神，这本应该导致他研究德国的固有法律传统，而实际上，他却是一个著名的罗马法学家。德国继承罗马法的事实是很难用他的历史法学予以解释的，但他辩解说，在文化发展的更高一级阶段上，法院和法学家代表了民族精神。三、对历史法学派功过的评析和简要的小结（一）历史法学派的贡献作为法律史上重要的学派之一的历史法学派，其对我们的贡献是非常巨大的，下面着重的介绍其以下两点贡献。首先，历史法学派对近代民法学的形成和发达作出了贡献。近代第一部民法典诞生于法国。但由于当时法国学术界对法典的过分崇拜，导致忽视习惯法和判例法，仅仅以法典条款为研究对象的注释学派的诞生，该学派统治法国近一个世纪，阻碍了民法科学的发展。与此相对，在德国由于学者们埋头于对罗马私法和日耳曼私法的研究，创立了一个庞大的民法体系，形成了近代民法学学科。而为此作出巨大努力的德国法学家，几乎无