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1浅析对我国就业年龄歧视进行立法的必要性及国际经验摘要：近年来，我们经常可以在国内报纸、杂志及人才市场的招聘广告或启示中看到有关年龄的限制性条件，比如招收文秘人员，一般要求是女性，年龄在30岁以下；招聘部门经理职位一般都要求年龄在35岁以下；招聘高级专业技术人员或研究分析人员时要求年龄在45岁以下；甚至连公务员招考也要求年龄在35岁以下。30岁、35岁、45岁……这些人为设置的年龄“门槛”把许多合格人才拒之门外。随着我国逐渐步入老年社会，解决劳动力就业过程中的年龄歧视问题日益受到社会各界的关注。目前我国尚没有相关法律对就业年龄歧视进行规范，而从发达国家的经验看，要实现不同年龄的劳动力平等就业，必须要有国家相关法律的大力支持。本文从我国劳动力年龄歧视盛行的原因谈起，浅析在我国对就业年龄歧视展开立法工作的必要性，并通过研究美日两国的经验，提出相关建议。关键词：劳动法；就业年龄歧视；立法；劳动力水平一、我国劳动力年龄歧视盛行的原因我国劳动力市场普遍存在的年龄歧视与人们对中老年劳动者持有的传统偏见有关。在人们的传统观念中，年轻人和年长者的形象被固化了，并且对比鲜明：年轻人精力更加旺盛，创造力更强，而年长者更容易墨守成规，缺乏创造力；年轻人性格活泼，比较容易接受企业文化，而年长者的性格往往孤僻，不易融入企业文化；年轻人单纯，比较容易领导，而年长者有经验，不好领导……当企业对年长的劳动者怀有上述偏见时，在同等条件下自然更倾向于雇佣年轻的劳动者。不过除了传统偏见以外，笔者认为，造成我国劳动力年龄歧视盛行的更重要原因其实与我国的特殊发展阶段和国情有关。主要体现在以下三个方面：（一）从“论资排辈”滑向对立面在过去，特别是计划经济时代，用人比资历，提拔靠年头，“老干部”、“老工人”可以凭借他们的“老资历”享受许多优待；相反年轻人在提拔、工资晋级、2住房分配和车辆使用的很多方面都不能与其他有资历的同事享有同样的机会。这种对年轻人的歧视导致中国相当时期的干部队伍老化，打击了一些有能力、能干事的年轻人的积极性。为了改变“论资排辈”的年龄歧视问题，中国首先从干部队伍开始整顿，在20世纪80年代提出了实现领导干部队伍“革命化、年轻化、知识化、专业化”的目标。不过中国的年轻化却远远走过了头，滑向了“论资排辈”的对立面。年长的劳动者不仅无法享有他们的“老资历”，年过35岁的“老人”还开始面临失业—再就业的担忧。（二）劳动力长期供大于求使企业能够挑三拣四从总量上看，我国劳动力市场长期处于供过于求的状态。2011年人力资源和社会保障部部长尹蔚民在接受媒体采访时就曾表示，今后五年，城镇劳动力的供求缺口每年将达到1300万人，就业压力比“十一五”期间更大。若以经济活动人口作为劳动力的供给指标，以就业人数作为劳动力的需求指标，两者之差反映劳动力供求缺口的话，1980年以来我国劳动力供求缺口的绝对量呈现出不断扩大的趋势，见下图1。1980年我国供求缺口规模为542万人，到2009年已经扩大到1817万人，增加了两倍多。由于我国劳动力市场长期处于供过于求的状态，用人单位能够依照自己的喜好对劳动力挑肥拣瘦，使得人们对年龄相对较大的劳动者所抱有的传统偏见最终形成普遍的年龄歧视。图1我国劳动力供求缺口规模变动情况（三）相关法律制度的缺失甚至纵容我国目前并没有相关法律对劳动年龄歧视进行明确的限制。我国《劳动法》第12条规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。这就把诸如年龄等就业歧视排除在此条款规定之外。另外《劳动法》关于禁止就业歧视的规定并不适用于公务员、事业单位从业人员以及大多数农村劳动者。更3为严重的是，我国目前颁布的《国家公务员录用暂行规定》明确把35岁以下作为公开招录国家公务员的报考条件，这无异于将年龄歧视合法化了，并为其在全社会的盛行起到推波助澜的作用，影响较大。二、对就业年龄歧视进行立法的必要性既然法律的缺位是导致我国就业年龄歧视的重要原因，那么要解决这一问题，开展立法工作就很有必要。而从发达国家的经验看，当就业年龄歧视已经成为一个社会的普遍现象时，也必须要借助于带有强制性色彩的立法手段，才能有效缓和就业年龄歧视产生的矛盾。不过在我国要对就业年龄歧视现象进行立法规范，首先要解决的是思想认识上的必要性问题，即要让更多的人认识到，就业年龄歧视引发的矛盾对我国经济社会发展形成的危害正在不断加大，如果不及时解决，将会影响社会稳定。目前，包括部分学者在内，我国有相当多的人对就业年龄歧视问题的严重性不以为意，缺乏预见性和警惕性。在他们看来，就业年龄歧视只不过是我国劳动力市场上供过于求的副产品，是一种市场选择的结果，没有必要进行政府干预。在笔者看来，上述看法既有违宪法精神，也缺乏市场经济基础。（一）就业年龄歧视是对宪法精神的违背根据我国《宪法》规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利。”《宪法》第43条明确规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。因此，宪法确立了平等劳动就业的原则。2004年3月第十届全国人民代表大会第二次会议通过的宪法修正案，增加第33条第3款“国家尊重和保障人权”。根据中国1997年签署的《世界人权宣言》第22条～25条规定的劳动者基本人权标准，“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并免受失业的保障”。仅因劳动者年纪大小，而非工作能力、期望薪酬的差异，就在就业机会做出歧视性规定，显然违背了我国的宪法精神。（二）国内劳动力市场供求关系已经发生结构性变化尽管目前我国劳动力市场从总量上看仍处于供过于求的局面，但在结构上已经发生了重大变化。对此人们普遍关注的是在不同行业、不同区域、不同岗位出现的劳动力供求结构性失衡，例如近年来我国东南沿海频繁发生的“民工荒”现象。事实上在我国劳动力市场上，除了发生上述结构性变化外，年龄结构的变化4也应该引起人们更多的关注。下图2给出了国家统计局公布的1995、2000、2006、2009年分年龄段的我国人口分布情况。从该图中可以看到，十五年间我国人口的年龄分布结构已经发生了比较明显的变化。1995年我国人口的年龄分布有两个峰值，分别是0-9岁和20-29岁；到2000年我国的人口分布峰值已经转移至10-19岁和30-39岁；2006年和2000年相比峰值区间不变，但40-49岁的人口比重已经相当大了；到2009年人口分布峰值已经主要集中在40-49岁之间，其次是30-39岁。图2我国主要年份人口年龄分布结构由于去掉未成年人后，劳动力市场的年龄分布与人口年龄分布大致相同，因此从图2中我们也可以推测出，自1995年以来，我国劳动力年龄分布的峰值应该与人口结构类似，也有不断向高年龄段推进的趋势。即21世纪以前，我国劳动力应该主要集中18-29岁；而十多年过去以后，目前我国劳动力更多的是集中在30-59岁之间。我国劳动力年龄结构的上述变动意味着，我国必须要重新估计目前普遍存在的就业年龄歧视对经济社会发展的危害。21世纪以前，我国劳动力以年轻型为主，并且社会上还存在着明显的“论资排辈”现象，提倡工作中更多使用年轻人就无可厚非，就业年龄歧视的危害也相对较小。不过社会发展到现在，我国劳动力已经以成熟型、年长型为主，再放任就业年龄歧视继续恶化，就有可能对我国的经济发展和社会稳定造成较大的损害。一方面，由于我国劳动力主要集中在30-59岁之间，这意味着潜在的失业人群和现实存在的失业人群很可能也集中在这一年龄段。当前我国劳动力市场就业5年龄歧视盛行，动辄要求求职者的年龄在30岁、35岁、40岁以下，这无疑将使大量的大龄求职者面临求职无门的窘境。再加上这些求职者往往已成家立业、拖家带口，一旦陷入失业很容易对家庭、社会造成较大影响。因此我国劳动力年龄结构的大龄化趋势，要求我们不得不对就业年龄歧视可能引发的社会失业矛盾予以高度关注。另一方面，由于我国劳动力主要集中在30-59岁之间，普遍的就业年龄歧视将迫使相当一部分该年龄段的从业者选择长期待在一个单位从事本身并不适合自己的工作，从而使整个社会劳动力的流动性大大降低。众所周知，大量劳动力被迫长期固化在并不合适的岗位，将大大削弱社会劳动生产率。通过以上分析可以看到，任由就业年龄歧视问题恶化下去将会对我国经济发展、社会稳定产生很大的损害，尽快开展相关立法工作意义重大。三、从美日经验看我国就业年龄歧视立法的实施策略笔者认为，我国对就业年龄歧视进行立法可以借鉴发达国家的一些做法，其中美国和日本比较有代表性。（一）美日两国就业年龄歧视立法的经验20世纪50年代初期，美国开始对雇佣上的年龄歧视问题有所关注。1951年，众议院议员Javits提出了“雇佣中年龄歧视禁止法法案”，但直到1967年，美国才制定了《雇佣中的年龄歧视法》。最初的《雇佣中的年龄歧视法》的保护对象是40~65岁的公民，即禁止雇主对40岁以上65岁以下的中高龄者在雇佣中因年龄而致歧视。1978年，美国对该法案进行了修改，将保护年龄提高至70岁。1986年再次修改时取消了70岁的年龄保护上限，对40岁以上任何年龄段者均给予平等就业保护。美国的《雇佣中的年龄歧视法》规定较细且条文明确，不但禁止直接歧视行为，如招聘广告中出现“要求35岁以下”等字眼，还禁止隐蔽性较强的间接歧视行为，如雇主“不得有老花眼”的规定只要不能合理说明此项要求是为了该项工作顺利执行，也被视为年龄歧视。考虑到劳动市场的特点,《雇佣中的年龄歧视法》还在六个方面设置了年龄歧视的例外，允许在特定场合设定年龄条件。自20世纪90年代开始，日本社会老龄化趋势日益加快，为了抑制由人口高龄化带来的财政危机及中高龄者就业受阻现象，日本有关禁止就业年龄歧视的立6法逐渐展开。1966年日本制定了《雇佣对策法》，2001年日本厚生劳动省发布了《招聘及录用劳动者时事业主提供无关年龄的平等机会的正确对待指针》，该指针规定企业在招聘及录用劳动者时，应当努力避免以年龄为理由将劳动者排除于招聘及录用之外。不过在2007年之前的立法不很完善，主要弊端在于法律的规定柔软化，禁止年龄歧视仅仅是企业的“努力义务”。2007年，日本对《雇佣对策法》又一次进行了修改，将过去规定的“努力义务”确定为“禁止规定”。依据修改后的《雇佣对策法》，企业在招聘和录用劳动者时，不应询问求职者的年龄，而例外事项也由2001年的10项缩减为6项。不过与美国相比，日本的《雇佣对策法》仍然将65岁退休确定为一项企业努力义务，这主要是由于退休制在日本有着较长的传统，如果现在就废除该制度，有可能给高龄就业者带来不安。尽管如此，日本政府已经表明，今后将在企业开展一项促进及普及安定雇用到70岁的计划，对实施该计划的企业政府将提供“提高退休年龄奖励”。（二）对我国的启示及建议美日两国对就业年龄歧视的法律规范对我国至少有两个方面的启示：第一，应该根据本国经济社会（特别是人口年龄结构）的实际情况有序推进就业年龄歧视的立法进程。无论是美国还是日本，对就业年龄歧视的限制和规范都不是一步到位的，美国从保护65岁以下的劳动者到保护全体劳动者花了近20年的时间，日本也差不多如此。就业年龄歧视的保护力度显然与这两个国家人口年龄结构变动密切相关。由于我国劳动力从总量上看仍处于供大于求的状态，因此不应该也决不能要求就业年龄歧视的保护力度一步到位。笔者认为，比较合理的路径是先禁止招录员工时设置年龄条件，在全社会形成一定的影响；随着条件的成熟，在将禁止就业年龄歧视的领域扩展至工作条件、工资、社会福利、晋升、教育培训、解雇等所有场合，最后在我国劳动力从总量上看基本实现平衡，再逐步提高退休年龄。第二，立法时应着重研究如何设置年龄歧视的例外规则，既保障用人单位对特殊工种和岗位招聘特定年龄员工的权利，又有效防止例外条例的滥用。劳动力市场有其特殊性，某些工种或岗位应当允许用人单位设置年龄条件，但例外规则的设置应明确且恰当，防止用人单位利用例外规则规避法律。7参看文献[1].杨海莉,“国家公务员报考年龄歧视案”的宪法学思考.唐山学院学报TSGD,2006(04).[2].孙劲悦,关于就业年龄歧视原因的调查分析