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浅析法律的内在道德及其价值内涵张宇衡【内容摘要】法律与道德的关系作为法哲学领域内一个重要的问题，在数百年乃至上千年的历史中几经争议却又历久弥新。在20世纪中叶的哈富论战过后，富勒所提出的法律的内在道德性以一种新颖的视角使得对于“道德”的探讨不再局限于原先笼统的概念之中，也提出作为“使人类服从于规则之治的事业”的法律的概念。本文试图以哈特与富勒的论战为起点，通过对于法律的内在道德性的梳理，进一步探寻隐藏在其下的价值内涵。【关键词】法律的内在道德；目的性事业；价值内涵一、问题的提出：哈特与富勒的论战自奥斯丁开创法实证主义以来，实证主义法学派通过坚持法律与道德的分离，并藉此赋予法律以科学性与清晰性的研究方法打破了原先自然法将道德统摄于法律的概念之中的观点。然而第二次世界大战之后，对于纳粹德国暴政的反思使得对于法律与道德关系的讨论再度陷入扑朔迷离的状态。20世纪50年代，英国的法理学教授H.L.A.哈特在《实证主义和道德与法律的分离》一文中为法律实证主义进行辩护，就此揭开与美国哈佛大学法理学教授朗.L.富勒之间长达十余年的论战。作为20世纪最重要的法学事件之一，这场论战为我们提供了许多有益的观点和借鉴。而在这场论战中，富勒对于“法律的内在道德性”的论述以一种崭新的视角，赋予了法律的道德性以新的内涵。1、哈特：法律与道德的分离在《实证主义和道德与法律的分离》一文中，哈特重申了实证主义对于法律与道德分离命题的主张，即对于“实然之法”与“应然之法”的分离。追求此种分离命题不仅仅是为了追求法律理论研究中的科学性和清晰性，更是面向法律实践而揭示出“忠实于法律”的内涵。通过重述边沁与奥斯丁的主张，哈特明确了法律与道德关系之中的两项具体主张：在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。[2]599简言之，哈特主张：一个法律规则效力的存在，并不源于道德观念的授权。同时，哈特也主张，在司法过程中应当尽可能排除非法律因素的适用。通过对于司法实践中“阴影问题”的分析，哈特指出，虽然在阴影问题中，一个明智的裁决必须依据目的、效果和政策作出，但由于阴影问题并非构成法律问题的全部，因此不应为了支持个别的阴影问题而抛弃“规则拥有权威”的观念，乃至否定“实然法”和“应然法”的区分。[2]615道德标准无法取代法律，同样法律也无法取代道德标准。后一点在哈特对于纳粹暴政及拉德布鲁赫的评述中有着详细的描述：“因为，如果我们接受拉德布鲁赫的观点①，主张某些规则因为道德上的邪恶而不能成为法律，……我们便混淆了一个最简单因而也最有力的道德批评形式。对于我们容易了解的功利主义，我们可以说，这些法律是法律，但是它太邪恶了以至于不能遵守。”[2]620在这里，哈特的主张其实非常容易辨识，即虽然法律不因道德标准的授权而获得效力，但是并不排斥对于法律的内容进行道德上的评价。正如哈特引用边沁对于人们在“法律政府”之下的生活模式：“严格地遵守，自由地批评。”[2]597相反，如果坚①关于此处拉德布鲁赫的观点可以表述为：“如果一个实证法的制定根本不以正义为目的，如果作为正义之核心的平等也被刻意否认，那么这个法律就不仅仅是一部‘错误的法’（unrichtigesRecht），它根本没有法律的性质。”详见林海：《哈富论战、拉德布鲁赫公式及纳粹法制迷案——从历史视角透视理论问题》，南京大学法学评论（2008年春秋合卷），第265页。持“不道德的法律不能成为法律”这一观点，那么对于恶法的批评将会陷入到一种极度混淆的状态：“这些邪恶的东西不是法律”[2]620在哈特看来，这种批评是令人感到困惑的，因为在此之中并非基于道德感进行评价，而是演化为一种抽象的哲学思维。这种法律与道德的结合方式不仅仅动摇了人们忠实于法律的信念，同样在道德评价的领域内也是毫无助益的。因此，面对批评者提出“法律就是法律”的信念导致暴政产生的观点，哈特认为这恰恰是法律与道德相结合导致的恶果，即先定性地将服从于法律这一道德判断注入实然法的概念之中，正如哈特借真正的自由主义者之口所说的那样：“法律不是道德，不要让它取代道德。”[2]6182、富勒：法律与道德的结合从忠实于法律这一理想而言，富勒和哈特的观点是一致的，但区别在于富勒采取了一条与哈特不同的通道。在富勒看来，哈特的观点突破了实证主义旧有的主张，即主张自己的目的仅仅在于描述，而是提出了“忠实于法律”这样一个更具有意义的目标。富勒认为，“法律作为值得人们效忠的某种东西，它一定表达了某种人类的成就。……如果法律（即使是恶法）要求我们要予以尊敬，那么这种法律一定表达了某种人类努力的一般方向，这种方向是我们可以理解和描述的，并且是我们在原则上可以赞同的。”[3]632然而，富勒认为哈特的缺陷在于“没有能够感觉到并接受那些由于理论框架扩大所必然带来的隐含意蕴。”[3]632从对于道德的定义而言，自奥斯丁与格雷将法律与道德区分开来的时候，“道德”一词不加区别地代表了几乎一切人们能够想到的用以评判人们的行为而本身又不是法律的规范。从哈特之前的论述而言，所言的“道德”属于这样一种法律之外的概念。然而，富勒敏锐地认识到，哈特在其文章末尾，将对道德范畴的限定扩张至“许多很难说是合乎道德的‘应该是什么’的标准”。在“应然法”的指引之下，即使在一个致力于最邪恶目标的社会，那里的法官会以他看来最适合于有关情形的邪恶来补充法规的不足。在这种语境下，“道德”一词的含义不仅涵盖了法律之外的评判标准，也包括了关于“法律应该是什么”的内在标准。②[4]148对于这样一种“道德”概念的扩张，富勒不能够接受将其完全排斥在“法律”概念之外的主张。③通过将哈特对于“实然法”和“应然法”的分离观点复述为秩序与良好秩序的区别，富勒提出，“秩序本身的含义仍包含着可能被称为道德因素的东西。”[3]644秩序的建立不能仅仅依赖于建立秩序的宣称，其必须符合自身相应的内在道德性，包括秩序的运行不得自相矛盾、规则应当能为人所知等。以上观点最终演化为富勒所定义的八项法律的内在道德性。富勒认为哈特存在的重大错误正是由于“他忽略了要对秩序的道德性要求进行分析，导致他在通篇文章中都将法律看作是自动投射到人类经验中的事实材料，而不是人类抗争的对象。”[3]646和哈特的观点相异，富勒认为法律体系的存在是一个程度问题，这点在对于纳粹暴政时期下的德国法律体系的定义上和哈特相左。由于纳粹暴政下本身对于法律的普遍漠视、充斥着秘密法和法律之间的冲突，富勒认为在此时法律并非如哈特所言“纳粹的法律仍然是法律，尽管恶法”，而是相当于不存在。在这种条件下，忠实于法律的义务完全无从谈起，而固执己见地坚持“法律即为法律”的观点，反而会产生一系列的道德困境——无论是从遵循法律的方面，还是从消除这种所谓“恶法”的影响方面而言，都会瓦解忠实于法律的信仰。相反，富勒认为“法律与好的法律被认为是需要不断更新的相互合作的人类的成就”[3]648，这一点是他与哈特，以及大部分法实证主义者所不同的地方，也是他在此后构筑其法律的内在道德性体系的基石。②在《法律与道德：分离后的结合——重温哈特与富勒论战对我国法治的启示》一文中，对于道德存在两个区分的概念：“:概念表达中的道德”与“实际使用中的道德”。此处的“法律应该是什么”的内在标准系指在长期的法律实践的基础上逐渐产生的、从法律内部的视角所形成的并为法律共同体成员普遍共享的关于“法律应该是什么”的观念。③在富勒看来，坚持广泛意义上的法律与道德的分离的缺陷仅仅在于不充分，而将“应然法”的内在标准从法律概念中剥离出去则是一种直接的错误。详见注释2。二、法律的内在道德：合法性原则与道德随着富勒的代表作《法律的道德性》的出版，哈特与富勒的论战开始了一个新的回合，而富勒所设想秩序本身所享有的内在道德性也最终浮出水面。富勒认为，这八项法律的内在道德性是一切可以称之为“法律”的概念所必须具有的内在属性，他甚至进一步推论：“如果人们被强迫以正确方式行为，则一般来说他们会做正确之事。”[3]643虽然哈特、德沃金等一批法理学家从不同的角度对富勒的法律的内在道德性的效用提出质疑，但是就这八项内在道德对于法律的必要性而言，仍然得到诸多批判者的承认。下面，笔者试图通过对这八项法律的内在道德性的再梳理，探寻其中的重要性。1、法律的内在道德：八项合法性原则④法律的一般性要求：富勒将此要求定义为，必须有规则存在。[1]55对于任何一个旨在将全社会或其中的部分群体纳入到规则治理下的社会体系而言，规则的存在是一个最为基础的要求。富勒提出此项要求的目的在于反对这样一套体系：对于这套体系的设定是以这样一种幻想为基础：“通过一开始的个别案件个别处理式的办事方法，其办事人员会逐渐获得某种洞见，这种洞见最终可以帮助他们发展出一般性的决策标准。”事实上，如果我们以创设一种规则之治的体系，期望通过从大量个别性的判断归纳出一种单一的、稳定的标准，无疑是徒劳的。一方面，由于大量个案本身存在着具体情节上的差异，而在没有规则的条件下，对个案的裁决所仰赖的裁判者个人的智识也存在差异，从如此繁多的样本中提取某种一般性的共识，不仅需要极多的精力和智慧，并且即使最终获得了某种具有一般性的决策标准，我们也很可能非常失望地发现这种标准太过原则化和模糊，以至于它除了提供一种美好的向往以外无法产生任何具有实际操作意义的标准。因此，对于建立一种规则之治的体系而言，法律的一般性要求是首先必须得到满足的。法律得到颁布：法律得到公布，或者说法律能够以一定的方式为公众所知，这样一种现象的发生无论是在古罗马的平民分离运动，亦或是在中国春秋时期的铸刑鼎之中都有所体现。对于期望以规则作为人们行为标准的理想而言，秘密法的存在无疑是不合时宜的。然而，富勒在此着重澄清的，是如下一种误区：“试图通过教育使每一位公民都能够充分理解可能会适用到他头上的每一部法律的全部含义实际上是十分愚蠢的。”[1]59在这一点上，富勒所仰赖于法律的道德性存在的社会基础，即人类之间的相互合作——良好的社会互动。规则公布的必要性并不因其所涉的群体为数甚少，或者因为愿意了解规则内容的人为数甚少而有任何减损。这是因为“人们遵守法律不是因为他们直接知道这些法律的内容，而是因为他们会效仿那些据其所知更了解法律的人的行为模式。”或许很大一部分公众并不会像律师或者法学教授那样坐下来阅读并思考法律规则的内容，但是只要这种社会的互动模式继续存在，那么并不用担心他们在面对法律时会茫然无措。法律的颁布是一项绝对性要求，其本身并不存在任何的期待。法不溯及既往：回溯性的立法，尤其在刑事立法领域，非常容易挑动公众敏感的神经。回溯性的刑事法规会令人直接联想到这样一种荒唐之极的情况：今天命令一个人昨天做某事。[1]71规则之治的一个理想在于使置身其中的人们能够籍对于规则内容的认识而获得行为的预期性，而回溯性立法使得这种预期成为不可能，进而损害人们对于规则的信赖。虽然在某些领域，回溯性立法作为一种矫治手段以弥补一种形式上的不规则性是有益的，比如确认公众的某些因之前立法本身的漏洞而导致无效的行为的有效性，但不可否认的是，回溯性立法对于合法性原则的侵害是现实存在的，无论其基于一个矫治性的目的还是基于一个恣意的目的。然而在前一种情况下，回溯性立法仍然可以接受，在于它在弥补在其他法律的内在道④富勒对于法律的内在道德性一词采用了多种表述，包括“法律的内在道德性”（TheMoralityofLaw），“合法性原则”（PrinciplesofLegality）以及“程序自然法”（Proceduralversionofnaturallaw）德性方面产生的失败所造成的不利影响——比如法律应当为受其影响的人们所知以及他们应当能被遵守。[1]65法律的清晰性：规则的内容清晰、可以被识别和理解而不致产生过多歧义，一般被视为规则之所以能成为规则的最基本的要求，虽然这一点并不是那样容易做到。如同富勒在《法律的道德性》第一章里所提出的“愿望的道德”的概念那样，法律的清晰性永远是一个