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浅论现行民事诉讼中调解制度的弊端及其完善学生姓名笪宏伟指导老师许利民目录【内容摘要】民事诉讼中调解制度；弊端；完善导论一、民事诉讼调解制度简介（一）概念，功能（二）历史沿革，形成原因（三）存在的现实意义二、现行民事诉讼中调解制度存在哪些弊端（一）调审主体、程序合一的问题1、异化了自愿原则2、软化了合法原则（二）现行法律规定的不明确1、调解主体不明确2、受案范围不明确3、调解程序的启动不明确4、调解审级限制、期限不明确5、调解协议的效力不明确（三）司法实践层面存在的问题三、如何面对民事诉讼中调解制度的弊端（一）民事诉讼调解制度弊端产生的原因1、立法基础发生了变化2、立法技术的原因3、法官调解实际操作的原因（二）民事诉讼调解制度的走向1、不应全面加以否定2、民事诉讼调解制度的模式3、民事诉讼调解制度的改革方向四、现行民事诉讼中调解制度如何完善（一）调审原则上实行分离1、充分体现自愿原则2、强化合法原则（二）明确相关的法律规定1、明确调解主体2、明确调解程序的受案范围3、明确调解程序的启动4、明确调解程序审级有限性和期限5、明确调解协议的效力（三）规范调解的实际操作结论【参考文献】浅论现行民事诉讼中调解制度的弊端及其完善笪宏伟*①【内容摘要】本文以现行法院民事诉讼中调解制度的弊端及其完善为课题作些粗浅探讨，以期学以致用，对创新社会管理、促进社会和谐、健全社会主义民主法制有所裨益。首先，简单介绍民事诉讼调解制度；接着，提出民事诉讼调解制度的具体弊端：调审合一，现行法律规定的不明确；然后，论述面对民事诉讼调解制度弊端进行改革完善的根据；最后，论述根据我国的实际情况，针对其弊端进行具体的改革完善：调审原则上实行分离，明确相关的法律规定，规范法官的调解实际操作，充分发挥调解制度的自由和效率的价值。关健词：民事诉讼中调解制度；弊端；完善导论：面对现行民事诉讼中调解制度的弊端，在寻找现代法律制度时，是放弃自己的遗产，抛弃民事诉讼调解制度，还是对传统调解制度进行创造性的改革完善，充分发挥调解制度的自由和效率的价值，通过法律、法规等手段来改革完善我国的民事诉讼调解制度，健全社会主义民主法制，构建社会主义和谐社会？一、民事诉讼调解制度简介（一）概念，功能“调解是在第三方协助下进行的当事人自主协商性的纠纷解决活动。调解是谈判的延伸。而其中的第三方，没有权力对争执双方当事人施加外部的强制力。”②民事诉讼调解制度，是指对民事案件在人民法院审判组织主持下，诉讼当事人双方平等协商，达成协议，经人民法院认可，以终结诉讼活动的一种结案方式。法院调解有两层含义，其一是说，法院调解是一种诉讼活动，人民法院的审判组织在审理案件过程中，对当事人进行法制宣传教育和思想疏导工作的活动；其二，法院调解是人民法院依照民事诉讼法的规定进行诉讼活动，行使审判权，审理结案的一种方式，具有特殊的司法救济价值。但是随着审判方式改革的不断推进，现行民事诉讼调解制度的缺陷也日益显露，因此，应进一步改革完善调解制度，以建立现代化调解制度，进而充分发挥民事审判职能。诉讼调解分为诉前调解和诉讼中的调解，本文主要探讨民事诉讼中调解制度。“从调解的维度，诉讼调解以社会合作为核心，以促进社会合作的内在价值获得存在的合理性；从司法维度，诉讼调解是以公正为前提、突出效率优势的社会纠纷司法解决方式。”③（二）历史沿革，形成原因“早在西周的铜器铭文中，已有调处的记载，秦汉以来，司法官①*准考证号118306100005联系地址句容市社区办论文号557电话13236377589②范愉《非诉讼程序（ADR）教程》中国人民大学出版社2002年版，第150页③安群“对诉讼调解性质的理性思考”载《党校学报》2004-11第8卷第4期第65-66页多奉行调处息讼的原则，至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势，明清时期，调处已臻于完善阶段。”①抗战时期，在共产党领导的陕甘宁边区和各个解放区，人民政权之司法机构即已建立了调解制度，将审判与调解工作紧密结合起来，并倡导“马锡五审判方式”。1956年，最高人民法院提出了“调查研究，就地解决，调解为主”的民事审判工作方针；1964年，这一方针被发展为十六字方针，即“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”。此后很长一段时期，调解成为我国民事诉讼中法院审判工作的基本政策导向。在该政策指导下，一些法院片面追求调解率，以此作为考核法官办案质量高低的标准，由此产生了大量的强迫性调解案件。因此，1979年我国在起草《民事诉讼法（试行）》时，对“调解为主”的原则做了修正，将“调解为主”改为“着重调解”。这一原则的核心是要求法院立足调解处理民事案件，将调解贯穿于审理的始终，在万不得已时才以判决结案。但是，该原则虽在用语上避开了“调解为主、审判为辅”，但就其实质而言，仍然保持着调解为主的作法，在实践中仍存在着大量的盲目性追求调解率而所产生的强迫调解。1991年我国开始修订《民事诉讼法（试行）》。立法机关再度对调解原则进行修改，规定“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。调解不成的，应当及时判决”。理论界将其称为自愿合法调解原则。同时，立法机关还将有关调解的规定从“普通程序”前移至“总则”部分，这样，既可以避免将调解误认为开庭前的一个必经程序，又表明调解适用于包括一、二审、再审在内的审判程序。自愿合法调解原则突出了自愿调解，从而使这调解原则更加符合人民法院民事诉讼调解的本质，同时，它否定了“着重调解”，纠正了调解与判决的关系。2004年9月16日公布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》创设法院调解的新方式（1）协助调解方式（2）委托调解方式。2009年提出了“调解优先、调判结合”的工作方针，公布了《人民法院第三个改革纲要》。2009年提出了“调解优先、调判结合”的工作方针，8月公布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》。在不同的文化背景下，解决纠纷的机制和方式是不同的。中国传统文化是一种强调和追求和谐的和合文化，传统的调解制度与中国古代的社会思想特别是占统治地位的儒家思想有着密不可分的联系，儒家思想以重义轻利为价值导向，认为“君子喻于义，小人喻于利”，应当做到“存天理，灭人欲”。因此，当人们的权利义务关系发生争执时，当事人应当放弃自己的权利，不计较个人之利益得失，这就必然要求当事人通过和解互谅互让，大事化小，小事化了，平息纠纷。①张晋藩《中国法律的传统与近代转型》法律出版社，1997版第283页儒家以“中庸”为人的最高美德，要求人们凡事不可过分，旨在维护和谐的局面。因此人们更多地选择调解来解决纠纷，从而形成了颇具特色的解纷机制和解纷文化。儒家思想扼杀和轻视人的权利，然而这种和合文化对于调节人际关系，促进社会稳定有序发展具有不可低估的积极作用。除了文化的影响外，解纷机制更受到经济基础的影响，中国古代社会是一个以农业为本的自给自足的社会系统，长期以来实行“重农抑商”的政策，人们过着闭关自守的生活，农业文明的非竞争性和相互依赖性使得个人缺乏应有的独立性，权利意识淡漠，人们不可能选择诉讼作为解决纠纷的手段，而是息事宁人，通过折衷调和、互谅互让解决纠纷，顺应了自然经济的重秩序、重义务、轻权利的价值取向。（三）民事诉讼调解制度存在的现实意义调解与裁判都是审判功能发挥的重要手段，也是审理民商事案件的重要方式，缺一不可。调解充分体现了法律柔性的一面，具有很强的亲和力。裁判则充分体现了法律刚性的一面，其有很强的威慑力，以维护公正，维护着法律的尊严。并在解决纠纷过程中，维护着法律秩序。裁判与调解刚柔相济，为调处社会各类矛盾，尤其是调解在处理民事纠纷中有其独特的功能与作用。调解与裁判都是人民法院处理社会矛盾，解决民事纠纷的方式，其功能与效果各有长处和短处。由于民商事案件都属于人民内部矛盾，绝大部分案件根据民事诉讼法和司法解释的规定，都属“应当调解”和“可以调解”案件，人民法院审理时先行调解，调解不成才及时予以判决是必要的，可行的。民事调解制度与中国特定的文化背景相吻合，有利于把讲理与讲法结合起来，对于化解社会矛盾、彻底解决纠纷具有裁判所无法替代的作用。在审判实践中，法官们在处理纠纷时，结合法理、道理、情理，以调解方式处理纠纷，有利于社会的和谐稳定。同时，人民法院调解的过程，也是向当事人和人民群众进行法制宣传教育的过程。故司法调解在构建社会主义和谐社会中的发挥着积极作用，有利于和谐社会关系的建立和巩固。二、现行法院民事诉讼调解存在哪些弊端（一）调审主体、程序合一的问题目前国内学者对法院调解制度的批评主要集中在法院所采取的“调审合一”模式。在审判实践中，调审合一模式导致审判和调解二者的矛盾冲突，引起调解功能的扩张，在这种模式中，法官处理案件既当调解员又当裁判员，一身二任，调审合一，调解没有独立的程序，形成了调解主导型的审判方式。1、异化了自愿原则一是过分强调当事人的意思表示，只要当事人未明确提出调解申请，就视为当事人不愿意调解，也就不进入调解程序。二是职权主义色彩太浓，不管当事人是否提出申请或是否同意调解，均依职权启动调解程序。三是调解过程中，调解者对当事人有事实上的影响力，易使当事人的心理产生压制性的判断。同样也容易造成法官以职权调解代替当事人自愿调解，使当事人则会迫于压力而被迫达成合意，形成强制的合意。事实上，这样调解违背了合意的本质要求，使调解的正当性失去基础，自愿原则发生异化。2、软化了合法原则“调审合一模式导致审判和调解的矛盾冲突，引起调解功能扩张，其结果使程序法和实体法的约束被双重软化了，首先，它软化了程序法对法官的约束，造成法官行为失范和审判活动无序；其次，它还软化了实体法的约束，导致了调解结果的隐性违法和审判权的滥用，不利于法院公正执法。”①民事诉讼调解具有非程序化的倾向，这给法官提供了过大的任意空间，产生了如下一些问题：法官过分依赖调解结案，导致案件反复调解、久调不决、诉讼效率低下；法官的双重身份，使其具有潜在的强制力，容易造成人情案、关系案，甚至可能侵犯当事人权利；另一方面，实体上的合法，更是与民事诉讼调解具有的合意解决纠纷的性质不相适应。因为“民事诉讼调解所解决的合理性，并非来源于用法律而形成的解决方案，而是来源于当事人双方对调解方案的认同”。②如果在法院调解过程中同判决一样坚持同样的实体合法标准。那么有可能会在相当多的场合上，恐怕当事人之间是无法达成协议的。合意的形成过程，是双方当事人在自愿对自己实体权利处分的基础上而通过协商达成的，属于私法行为。只要是不为法律所禁止，即为合法。“实践证明，‘调审合一’模式已经走到了死胡同，其弊端重重，最终导致的是双重否定：既否定了调解制度的本质——自愿，调审合一模式必然导致的‘以判压调’最终取消了自愿原则；也否定了审判制度的本质——公正，在调解中所产生的偏见、偏颇，难以避免地会对公正审判产生影响。只有实行调审分离模式，才能消除调审合一模式中的积弊，才能使调解原则回归本原，也才能使审判制度恰当运行。”③（二）现行法律规定中有关内容不明确1、调解主体不明确《民事诉讼法》第86条规定“人民法院进行调解可以由审判员一①李浩《论法院调解中程序法和实体法约束的双重软化》载《法学评论》1996年第4期②李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》第十八卷第四期③汤维“民事诉讼法全面修改应当处理好五大关系”载2011-07-18《检察日报》人主持，也可由合议庭主持”，但从司法实践看，为提高办案效率，法院调解几乎百分之百由审判员一人主持，造成调解组织形式与民诉法相违背。法官主持调解时，适用普通程序的，一般由审判长一人主持调解，法院调解中合议庭基本流于形式。2、受案范围的规定不明确《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条：对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。受案范围过于宽泛，并未进行受案分流。3、调解程序的启动不明确由于我国法律对调解权的行使和调解程序的启动缺乏明确的规定，在司法实践中，调解程序的启动随意性较大，法官只要认为有调解可能的，随时都可以进行调解，有的案件甚至在合