浅谈“息讼”存在于中国的缘由

第1页共11页前言五千年的中国社会，无论是天下一统，还是诸国并立，一直都在发展完善“人治”统治，并持着中国所特有的“天道”，“德主刑辅”，以礼义教化天下，治理天下。维系社会秩序的规范是礼，维持礼的力量则是传统和习惯；礼对于人的约束是内在的，即人通过教化而主动地服膺于礼；这种秩序注重修身和克己，依靠调解来解决纠纷；打官司被视为丑事，讼师更为众人所不齿。然而，对普通民众而言，必须要对薄公堂之上的多为关乎民生的重要问题，若不能及时解决，其日常生活必然深受影响。有趣的是，民间这类利益纷争并不以“权利主张”的方式表现出来，同样，无论民间的调解还是官府的听讼，也都不是以界定“权利”为目标展开的。比如诉讼，当事人并不是依法主张其权利，而是以“喊冤”方式求“青天大老爷”为自己“做主”。而官府这一面，则以更高道德权威的身份，站在“公”的立场上，在全面考察和考虑了各种具体因素的基础上，作出不偏不倚、合情合理的判断，其实质的目的却在恢复和谐、解决纷争，并不以界定和保护权利为目标。因而，调解息讼成为多数情况下的最终结果。息讼，存在于中国数千年，无论是否为实现“无讼”理想的代替衍生品，这个理念或者说是处理纠纷的方式方法已经随着时代和民族精神一起深深的融进了每一个中国人的思想里。到了现代，似乎这个理念已经变得不适合时代的需要了，但是依旧秉持的“中庸”的中国人人就没有舍弃它。在传统与现代之间，我们寻找着结合点，古罗马法学家西塞罗说过：“历史是真理的火把。”今天的历史处境和生存状态，对我们历史与社会、过去和未来的认识有着密切的关联。意识不到这一点，我们就将既失去过去，也失去未来。第2页共11页浅谈“息讼”存在于中国的缘由中国传统文化源远流长，博大精深，形成了有别于世界上任何一个国家的道德、传统、文化，自成一体的“中国传统法律文化”。历代统治阶层从维护社会的稳定、巩固自身政权的目的出发，不遗余力地倡导儒学思想，并不断扩展、深化德治的范围、标准和内涵，相继出现了“以孝治天下”、“以礼治天下”、“以理治天下”等等治国理念，从而使以德治国这一思想意识形态逐渐世俗化、工具化。〔1〕“从文化的角度讲，法律虽未文明社会所必需，古人确有其文化的根本理想出发，尽可能将法律的应用降低至最低的限度。中国古代法律议伦常为其归依，其意不独在与社会关系之协调，而且是以祛除为己的主张来实现这种社会的和谐。……以权利义务为其经纬的法律，只能解决纷争于事后，为中国古代法讲求礼义，旨在消灭争心于事先。实行权利之法，必不以多松为怪，中国古法的精神却正是要至于‘无讼’。”〔2〕中国的传统法律文化是把“无讼”视为最高境界，孔子就说过，“听讼吾犹人也，必也使无讼呼”。“无讼”是永远的追求，对于“讼”，历代的统治者都有着不约而同的认识，一切被视为有可能扰乱人心、妨害社会宁静的行为或因素,都为统治者所忌恨，因此在中国古代，官吏们办案，最终的目的就是要使百姓不要打官司。即，为了实现“无讼”，在实际的贯彻中采取“息讼”的方式。“息讼”，一方面是一种官吏处理诉讼的方法，另一方面是蕴含在整个法律体系中限制诉讼的指导思想。是为了实现古人的理想而诞生的一种处理古代纠纷的方法，同时也在漫长的时间长河里逐渐发展起来，成为完全不逊于“无讼”的成熟思想。为了贯彻“息讼”，古代的官方通过自上而下的“息讼”思想传播，相关的对官员的考课，以及官员对民间百姓的治理，将“息讼”的思想渗入整个中国社会。但是就这一思想的产生、发展、成熟及贯彻，其中不仅仅是古代的统治者与古代的思想家们的努力，就其缘由，“息讼”思想有着深刻的社会、历史、文化、精神等方面的缘由。一、中国古代的道德观念是蕴含着深厚的“息讼”思想的一个重要渊源孔子在《论语·为政》篇中明确提出：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格”。意即，如果仅用政令、刑罚来威慑、禁止民众作坏事，那么，民众充其量能做到不触犯法律，但不会有善恶、羞耻之心。如果运用道德的力量，使之融入民众的内心，用礼节来规范民众的行为，民众就不但会有羞耻之心，而且能逐渐养成合乎道德规范的人格。“乱世用重典，盛世倡民德。简言之，依法治重整社会秩序，以德治维护社会秩序。这一价值取向是中国社会结构保持二千多年稳定发展的根本原因。”〔3〕（一）中国古代的道德观念促使“息讼”的思想深入人心中国是一个包容性极大的文明古国，但是真的要讲中国人有什么宗教信仰的话，恐怕很难答得出来。但是主宰中国人五千年道德、思想、灵魂的，却不会有第二个答案：儒教。儒家的思想主宰中国数千年，而且至今仍就有着不可思议的广泛影响。第3页共11页中国古代重视道德的教化，其中一个重要的原因就在于道德的重要作用。其一，道德的感召力量，这种力量作用于人们的内心世界，在“随风潜入夜，润物细无声”中，使人们自觉自愿地按照道德规范的要求去做，“虽九死其犹未悔”。其二，道德教化的力量在于社会舆论的褒贬。俗话说“人言可畏，众口铄金”。一旦某种道德成为人们评价是非善恶的标准，那么，它就成为推动人们弃恶扬善的无形力量。〔4〕孔子作为儒家的代表人物，其一言一行被奉为圣言、圣行，《论语·颜渊》中记载了孔子的一句话“听讼，吾犹人也,必也使无讼乎”，“礼之教化也微，其止邪于未形，使人日徙善远恶而不自知。”有人称之为感化息讼。据说春秋时期，孔子执掌鲁国的司寇（主管司法的官职）时，受理了一件因为家庭琐事产生纠纷、父亲控告儿子的案件。孔子采取的办法就是命人把儿子抓来拘押，但是却一直不做处理，拖了三个月之久。后来，父亲只好请求撤诉，孔子便马上将儿子放了，一件官司就这么不了了之了。孔子的这种做法，成为后世衙门处理家庭纠纷和其他民间纠纷的典范。可见，儒家思想正是“息讼”思想传播的中流砥柱。儒家思想对于中国人的道德、思想所具有的深刻影响不必多言，仅就民间百姓而言，无论是蕴含其中的“息讼”思想，还是为人处世之道中的“和为贵”，“中庸之道”，都促使“息讼”思想融入生活中的方方面面，深入人心。（二）道德法律化促使“息讼”成为必须遵守的法律法的特点之一就是必然由国家强制力保证实施。法律以“强制可能性”为其本质，与法律规范“被破坏之可能性同时，常有外部强制可能性。”〔5〕当人们自觉遵守法律时，法律实施过程的任何时刻不需要直接运用强制手段。这一点，在中国古时就尤其明显。首先，道德法律化意味着遵守法律，就必然遵守道德。传统中国的法律在西汉以后逐渐为儒家伦理所控制，儒家伦理的精神和原则日益规范着法律的变化和发展，至隋唐时代终于使中国法律完全伦理化，这一情形延及清末而毫无变化。儒家伦理使传统中国的法律成为一种道德化的法律，法律成为道德的工具，道德成了法律的灵魂。若违背道德，就必然受到法律的制裁。其次，道德的重点要求谨慎的维护和遵守伦常。中国古代法律以道德为指导灵魂，以伦常为纲，根本上是一种“伦理法律”。“家族组织在社会生活中的重要性，孝悌原则在正视生活中的重要性，都表明中国青铜时代家、国合一，政、教贯通之大传统的延续。在这种传统下成长起来的法律，实即是礼与刑的结合。……社会的伦理的要求多成为法律以强力执行的原则。”〔6〕最后，“德主刑辅”的“礼治秩序”也为广大的民众所接受。一方面，是由于处于被统治地位广大的民众没有选择权利，现实的社会历史条件也不可能给与民众去创造一种新的秩序；另一方面，主导着中国社会历史发展的毕竟是广大的民众，与其接受主张“严刑峻法”的社会秩序，一个民风淳厚，崇尚道德，体现仁政德治的社会，更受广大民众的欢迎。“秦时，‘囹圄如市，悲哀盈路。汉王以三章之法以吊之，……于时百姓欣然，将逢交泰。’”〔7〕尽管在漫长的封建时代，这些期望有时经常会成为失望，但是人们从来没有放弃过这种价值追求，这种追求积淀于民族心理之中。二、“宗法之制”的存在也在很大程度上贯彻“息讼”思想（一）宗法之制对“息讼”思想实行的作用第4页共11页“与古代希腊、罗马相比，中国的国家的形成至少早1000年，农业在古代中国经济占据了绝对支配地位。这就决定了古代氏族社会先民的生活方式和血缘关系，较少受到商品经济的侵蚀和冲击，在这种条件下要把新的社会秩序维持下去，并使之不断巩固，势必要求一种‘严密的上级控制系统’。”〔8〕在这样的社会历史条件下，中国国家形成过程中氏族未被打破，未被彻底瓦解，因此国家的最初形态继承了氏族社会的血缘关系与宗法制度。即，“家国合一”，一个通过婚姻、生育结合而成的血缘团体，同时也是有着特定地域和财产，及文化含义的政治实体。典型是周代的宗族，诸侯称国，大父称家，国之于家，其组织的性质和原则完全的一样。尔后的封建制度建立，行封建宗法之制，“天子诸侯间之关系，实多宗族之关系。天子之抚诸侯，宗子之收恤其族人也。诸侯之尊天子，族人之祗事其宗子也。讲信修睦，同族之相亲也。兴灭继绝，同族不相翦也。盖一族之人，聚居一处，久则不足以容，势不得不分植于外，此封建之所由兴。而分植于外者，仍不可不思所以联结之，此宗法之所由立。”〔9〕青铜时代的家与国，是在实际上的形态合一；秦汉以后的国家，则是在理论上的形态合一，有其发展出特殊的社会形态，观念形态。〔10〕在“宗法之制”的基础上，形成了特殊的人与人的关系，同时又如加倡导的道德使得“三纲五常”、“亲亲、尊尊”等礼教的基本原则的确立，就要求晚辈不得违逆长辈，卑者遵从尊者，人们之间要互相尊重，家族内要相亲相爱，诉讼被看成上一件“邪恶”的事，尤其是涉及家族内部的纠纷一般都由国家赋予家族的族长以一定的权力以管理之，而且法律还常常禁止族人擅自向官府诉讼。〔11〕其次，依据古代普遍的社会观念，兴讼并非是一件光彩的事，尤其是家庭成员之间兴讼，甚至被视为大逆不道的犯罪。首先，重视宗族的地区，若发生纠纷，地方官是交由宗族处理的。其次，官吏对于必须自行处理的诉讼，也是调解为先。或以个人人格魅力或道德品行劝服诉讼双方，或以各种手段促使双方息讼。明朝冯梦龙编撰的《增广智囊补》中,记载了一位非常喜欢以拖延之术来息讼的太守:赵豫为松江府太守,每见讼者非急事,则谕之曰:“明日来”。始皆笑之,故有“松江太守明日来”之谣。（二）秉政者在“息讼”贯彻上的作用1、作为古代中国最高的统治者的皇帝也采取的是“息讼”的态度。宗法制度在国家成立后得到了加强，家族成为传统社会的基本的单位。其社会的功用，在生育之外，又有经济的、社会的、行政的、教育的乃至司法的等等，古人视国政为家政的扩大，以道德为治国的根本。其中，孝亲成为价值的核心，因此之故，古者，天子以黎民为子民，百姓视官吏为父母。国家与社会，被看作一个大的家庭。因此所有的国家权力便自然而然的掌握在家族的“族长”手中，在古代中国这个人便是“皇帝”。皇帝以自身为准则，主张以德治天下，“养民生，复民性，禁民非”〔12〕此三者为治天下之大要中，将“禁民非”列为一项，可见皇帝作为最高统治者，也带有息讼的观念。而对于因此而有德行的历代皇帝，其后的皇帝也分外推崇。。《大雅》曰：“勉勉我王，纲纪四方。”对于社稷江山的稳定“患之巨者，狡猾之狱焉。狡黠之民，不事家事。烦贷乡党以见厌贱，因反忿狠，看国家忌讳，造诽谤……告白长吏……遂使无罪并门灭族……”〔13〕，以人治而非法治的古代社会，“讼”是皇帝也忌恨的。2、辅助皇帝的官吏们是贯彻“息讼”的主要主体第5页共11页首先，法律裁判附属于行政，历代皆以统一的行政管理来保证法律组织上的统一，而官吏都是由读书人来担任，为官的资格不在于是否接受过专门的训练，而是是否熟读经史子集，工于文章。中国古代颇具特色的“科举制度”使得为官吏者俱是学富五车的高级知识分子，尤其是对儒家经典倒背如流，深受儒家思想影响。由他们所构架起来的社会上层自然也是在接受几乎一模一样的道德与价值的熏陶。立法者以其道德准则编制法典，司法者在实践中尽力推行。靠着价值上的共同自觉，官吏们自上而下的来确保法律上价值的一致。如此形成的法律体系，表现出高度的统一性和单纯性。其次，官吏作为一方父母官，视辖内的百姓为儿女，依据古代的道德标准，重家族、重血缘、重伦理，官吏并不希望辖内的百姓之间有诉讼。虽然古代官府的主要职责之一就是受理民间词讼，处理纠纷，但是衙门官员在办案时，