浅谈我国建设工程的索赔问题

福建工程学院成教学院本科毕业论文-1-浅谈我国建设工程的索赔问题摘要当前，国际工程承包市场的竞争日趋激烈，前期主要由西方发达国家承包商所垄断的国际承包市场，已逐渐演变成群雄逐鹿的局面。随着我国参与到国际承包市场竞争中的涉外公司实力不断壮大，除经济技术实力的增强外，更重要的是经营管理水平的提高。我的个人观点是引入FIDIC合同管理，尽快与世界上各国建筑合同管理接轨，由于我国目前国内的合同管理体制与国际上通用的FIDIC合同有着许多不同的地方以致我国许多企业在进行合同管理时存在许多落后之处。因此我在论文中重点讨论索赔的内涵，索赔程序，我国国内承包商面临的索赔困境并探讨解决问题的方法。关键字：索赔内涵，索赔程序，索赔困境，解决对策引言随着全球经济日益趋于一体化，国际工程的设计咨询和承包施工已经形成了一个广阔的国际工程市场.我国也于2001年11月10日加入WTO，我国建筑市场将逐渐向国际市场开放，许多国际大承包公司将更多地参与我国工程项目的承包，势必加剧国内建筑市场的竞争，对于我国建筑企业将面临更加严峻的考验，同时对我国的建设方也是一个极大的考验.国际工程项目管理的实践经验证明:要想发展国际工程承包事业，在国际工程市场占有一席之地，索赔管理是必不可少的业务，索赔风险的评价是索赔管理的重要环节，是决定承包商与业主双方经济效益的关键环节.当前的国际工程承包是在激烈的竞争中福建工程学院成教学院本科毕业论文-2-进行的，且随着技术的发展，工程项目也越来越大而复杂，是一极其复杂的系统工程，工程的实施是一个充满风险的过程，包含着政治风险、经济风险、合同风险和施工风险等诸多风险.为了在国际工程承包领域取得盈利，业主方应尽量降低投资，索赔识别与评价是重中之重，而索赔管理中，风险管理工作具有其关键的重要性.尽管我国工程公司逐步在国际工程承包市场中占有一席之地，然而风险管理、合同管理、索赔管理一直是我国工程公司的薄弱环节，在国际工程建设领域我国承包商无论是总承包商还是分包商，在合同管理与索赔管理方面都有许多教训，没有风险意识，蒙受巨大损失;在国内，我国作为业主方，同样有许多惨痛教训.1.关于索赔内涵的探讨施工索赔是指在工程合同履行过程中，合同当事人根据法律、合同规定及惯例，并非对由于合同一方自身的过错和疏忽，而是属于应由合同对方承担责任的情况所造成，且实际发生了的损失，从而向合同对方提出正当补偿的要求。施工索赔是伴随工程风险而产生的一种对损失的补偿手段，有风险就有可能存在索赔。施工索赔是一种正当的权利要求，是业主、工程师和承包商之间的、大量发生而且普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据的、合情合理的行为。索赔包括费用索赔和工期索赔。1.1索赔产生的原因：工程本身及所处环境有很多不稳定因素，发生一些非承包商责任且承包商不能控制的干扰事件，这些事件的发生打乱预定的施工计划安排，增加工程的施工难度，导致工期延误及施工成本增加，主要原因有:（1）、工程内容变更。（2）、不可预见的障碍。（3）、业主应承担的风险。（4）、业主违约。（5）工程所在国家或地区政策及法律、法令变化。（6）、其他承包商的干扰。（7）、合同文件的缺陷。（8）、工程师的指令。（9）、第三方原因。解决索赔问题的关键是对合同风险责任进行划分认定即分析承包商和发展商的索赔权问题。[1]福建工程学院成教学院本科毕业论文-3-1.2费用索赔的特点、特征：（1）费用索赔是施工索赔的重要组成部分，是承包商进行索赔的主要目标。索赔费用的大小关系着承包商的盈亏，影响着工程项目的建设成本，费用索赔是最困难、也是双方分歧最大的索赔。（2）费用索赔是双向的，由于建筑市场受“买方市场”规律的支配，在索赔处理中，业主始终处理主动和有利地位，他直接从应付工程款中扣除或没收履约保函、扣留保留金甚至留置承包商的材料设备作为抵押来实现自己的索赔要求。因此本文研究的主要内容为承包商向业主的索赔。（3）费用索赔是一种未经确认的单方行为。费用索赔是合同一方的单方面的行为，对双方尚未形成约束力。这种索赔要求能否得到最终实现，必须要通过确认，如双方协商、谈判、调解、争议(评审或仲裁、诉讼)。[2]1.3施工索赔的分类：1.3.1按引起索赔的原因分类建设工程实施的复杂过程和其固有的动态规律，将索赔原因按引起发生的原因分以下6类:合同文件索赔、工程变更索赔、不利自然条件索赔、延误索赔和加速索赔、业主违约索赔、综合索赔。1.3.2按索赔的目的分类1.工期延长索赔工期延长索赔就是承包商要求业主延长施工期限，使原定的竣工日期顺延一段合理时间，以避免承担误期损害赔偿费。2.费用索赔福建工程学院成教学院本科毕业论文-4-费用索赔是承包商向业主提出补偿已发出的不应该由承包商自己承担的经济损失或额外开支，维护自身的合法权益。2.索赔工作的程序FIDIC条款下的索赔程序，为承包商向业主索赔提供了一个公平合理的索赔处理方式。承包商必须遵守该索赔程序，才能得到业主在费用和工期上的补偿。该程序对索赔通知和证明均有时间限制，并要求保持同期记录。2.1承包商发出索赔意向通知承包商应在索赔事件发生后的28天内向工程师发出索赔意向通知书，说明引起索赔的事件或情况。在此同时，承包商应做好事件发展的同期记录。2.2承包商递交索赔报告承包商应在提交索赔意向后的28天内向工程师提交详细的索赔报告书如索赔事项的影响仍然存在，应每隔28天提交一份补充资料，直到影响结束后的28天内须向工程师提交一份最终的索赔报告。索赔报告应包括下列内容:（1）申请索赔的依据(根据合同条件的具体条款);（2）索赔要求(工期延长和费用补偿要求);（3）索赔要求的计算论证;（4）索赔报告说明(进一步说明支持其索赔要求的内容);（5）证据部分2.3会谈协商解决工程师依据合同文件对索赔是否符合合同条件、工程延期是否发生在关键路线上等福建工程学院成教学院本科毕业论文-5-进行审查，核实有关记录完成审批工作之后，应提出对索赔处理决定的初步意见，并在业主与承包商之间主持召开索赔协商会谈，通过谈判作出索赔处理的最后决定。[3]2.4索赔争端的解决如果索赔在业主和承包商之间不能通过会谈协商解决，可就其索赔争端问题进一步提交工程师解决直至仲裁。3国内工程建设存在问题和承包商面临费用索赔困境的探讨目前，我国正处于建设高峰期，但建筑市场发育还很不成熟;工程风险防范管理薄弱;经济体系不健全;企业及工程造价咨询机构的自我约束机制还很不健全;地方保护和行业垄断的问题未得到根本解决;国家法律、法规和世贸规则不相适应的地方性法规、规章和有关政策措施;仲裁机构裁决问题，监理形同虚设的现象比较严重。在这种情况下，探讨建筑企业实现工程费用索赔需要解决哪些工程建设主体存在问题和解决承包商面临费用索赔的困境是我们思考和努力探索的重要问题。随着我国加入WTO、全球经济一体化的新形势下，现代建筑市场竞争激烈，承包商的利润水平逐步降低。推行工程量清单招标方式，必然会出现低价竞争的局面，大部分靠低标价甚至保本价中标，回旋余地较小。施工合同在实践中普遍存在发包方、承包商风险分担不均，发包方把主要风险转嫁于承包商，稍遇条件变化，承包商即处于亏损的边缘，这必然迫使承包商寻找一切可能对发展商进行费用索赔，从而减轻自己承担的风险。随着整个国家经济体制，特别是投资管理体制和建筑业管理体制的转变和改革的深入发展，国内工程费用索赔数量增多，现行的计价依据和计价方式发生根本的变革，推行工程量清单计价，定额不再是法宝、唯一的计价依据，国内费用索赔的计算方法、计价依据、费用索赔争议问题、费用索赔管理经验水平与国外先进水平有很大的差距，为了与国际惯例接轨，实现企业利润的最大化。工程建设主体的存在问题和承包商面临费用索赔的困境是一个急待解决的问题，存在问题的工程建设主体有承包商、发展商、监福建工程学院成教学院本科毕业论文-6-理、工程造价咨询机构、政府主管部门。承包商面临费用索赔的困境包括工程索赔机制、合同管理体系现状、项目的合同管理的现状、成本分析现状。费用索赔计算方法、费用索赔计价依据、费用索赔争议问题、监理工程师处理工程费用索赔难点问题。[4]3.1建设主体存在的问题、承包商面临费用索赔的困境原因分析国内建筑市场还不规范，在长期计划经济影响下，我国费用索赔工作一直没有得到应有的重视，发展商、承包商双方对费用索赔的认识都不够全面、正确。第一，在长期计划经济体制下，工程价款和工程进度完全按照国家指令性计划行事，施工企业无须承担工程建设过程中产生的不确定性经济风险。因此，主动向发展商进行索赔的观念几乎没有。当施工企业按指令性计划完成工程建设任务而面临亏损时，只要如实向作为国家的投资主体的建设单位反映，最终建设单位总会以“调整概算”的方式对施工企业进行一定的补偿，施工企业不会蒙受太大的损失。因此，必然导致施工企业不重视对项目经济风险的研究，承包方忽视合同管理、忽视费用索赔管理。第二、随着国家基建体制改革和经济结构调整，国内建设市场发生了巨大变化:队伍过剩，僧多粥少，竞争激烈，迫于买方的建筑市场，存在有发包商在合同约定中不仅没有设工程预付款，甚至以个别理由要求承包商带资、垫资等问题。此外，招标文件也基本包含了防止施工企业费用索赔的不平等条款。施工企业不响应招标文件的号召，则根本没有中标的可能。[5]承包商缺乏索赔意识，存在着不敢索赔、不会索赔现象。建筑市场僧多粥少，承包商为争取业务片面地认定“业主就是上帝”，不敢大胆行使正当的索赔权利，更不敢得罪监理人员;而自己本身没有做好费用索赔工作，如原始资料工作:没有建立严密的工程施工记工卡片、工程进度报表、每日气象记录、设计变更、签证、会议纪要、工程验收记录、返工修改记录等资料，以及相应的财会成本核算记载;没有注重索赔的方式和程序。随着社会化分工的发展，还有技术员不懂经济、预算员不懂技术，施工员不懂定额。造成施工管理混乱、脱节，使索赔无从谈起。因此，加强和提高管理人员费用索赔的意识、合同意识、风险意识。才能在具体费用索赔时得心应手，提高索赔的成功率。[6]福建工程学院成教学院本科毕业论文-7-3.2施工费用索赔的根源在于合同风险：由于组成工程合同的条件是多属性、多层次的，特别是国际工程，工期长、工程边界条件复杂，涉及国内国际的经济要素众多，因而在合同订立时确定的合同条件在执行中发生变化几乎是必然的。既定的合同条件决定了合同双方既定的权利和义务，合同条件的变化必然导致合同权利和义务的变化，从而引发费用索赔。实践证明，这种变化具有相当的不确定性，在合同签订时是难以预料的。这种在执行过程中出现变化的不确定性，即构成了合同风险。因此，费用索赔的根源在于合同有风险。索赔的实质是根据变化了条件对合同双方的权利和义务出调整，以达到对发生的损失给予补偿的目的。[7]3.3对国内承包商面临施工费用索赔机制困境的探讨国内建设市场国际化是必然的趋势，建立符合国际惯例的工程建设运行与原理体系，是我国建筑业改革的重点。如何按照国际惯例，建立符合中国国情的索赔机制，是改革的重要内容。我国现行施工费用索赔行为，仅仅是在个别工程中引入的，并未在全社会的范围内形成索赔概念与制度，在工程管理的法规体系中并没有的得到确认，没有使索赔制度化、法律化。从我国工程费用索赔实践来看，由于合同分析不明确，条款掌握不完善，工程贻误索赔时机;在进行具体的索赔计算时，经常由于计算依据不足而导致索赔失败，即我国现阶段建筑业的合同管理、成本分析体制与工程计划管理的具体环节，不符合施工费用索赔制这一国际惯例，从而导致我国在推行施工费用索赔制时，使国内建筑施工企业陷入困境。[8]3.3.1中国合同管理体系现状与索赔管理的困境（1）索赔是合同管理的必然产物经济行为主体通过买和卖的方式建立起各种经济关系，契约或合同便是维系这种关福建工程学院成教学院本科毕业论文-8-系的纽带。合同管理是工程建设管理的核心。在市场经济条件下，解决一切合同问题的基础仍是合同本身。世界土木工程领域通用的FlIC条款是市场经济条件下的产物，它己把索赔纳入到常的合同管理范畴，对有关事项作了明确的规定。世界