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省人民政府水行政主管部门建立水土保持海峡两岸合同责任制度的比较研究———海峡两岸合同法的比较研究之一崔建远清华大学法学院教授关键词:合同责任/比较研究/违约金/损害赔偿内容提要:由于特定的社会、文化、历史背景,海峡两岸关于合同责任制度所作的规定,既有明显差异又有相通之处。本文选取合同责任制度中若干在理论和实践上有重大意义的问题,逐一进行了比较研究,文章既结合实定法上所作的具体规定,又充分考察了学界对于实定法的规定所作的法律解释,力求揭示影响法律规定和学说见解的不同理论源流及社会背景。合同责任,在《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)上称为违反合同的民事责任,在《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)上叫作违约责任;在台湾民法上则被归属于债务不履行责任。由于海峡两岸的经济制度、法治理念及立法技术均有不同,故两岸的合同责任制度显有差异,但因海峡两岸同属中华民族,有着相同的语言文化,相同或相近的风俗习惯及传统,相同或相近的思维,某些相似的经济成分,故两岸的合同责任又存在许多相通之处。分析比较其异同并探寻其深层原因,找出可借鉴或丢弃或改进的部分,以进一步发展完善祖国大陆的合同法,是依法治国所必须作的工作。一、归责原则的比较研究归责原则,表现在合同责任制度上,是指基于一定的归责事由而确定合同责任成立的法律原则,或者说,是基于一定的归责事由而确定违约方是否承担合同责任的法律原则[1]。归责原则在合同法上处于十分重要的地位,首先,归责原则决定着合同责任的构成要件。在过错责任原则下,过错为合同责任的核心要件。在无过错责任原则下,过错从构成要件中消失了。其次,归责原则决定着举证责任的内容,在过错责任原则下,守约方欲主张违约金责任、强制履行责任,须举证违约方已经违约;欲举证损害赔偿,就既需要举证违约方违约,又需要举证自己因违约而受有损失;违约方可举证自己无过错而得以免责。在无过错责任原则下,守约方欲主张合同责任,必须举证违约方已经违约,在主张其中的损害赔偿时,须再举证自己因违约而受有损失。违约方欲免负合同责任,仅仅举证自己没有过错已经达不到目的,只能举证法定的或约定的免责事由存在。其三,归责原则决定着赔偿责任的范围,一般地讲,在过错责任原则下,赔偿范围原则上为完全赔偿;而在无过错责任原则下,赔偿范围则时常有赔偿限额。正因归责原则如此重要,故立法时都十分重视它。台湾民法一直采取过错责任原则,只不过运用了过错推定的立法技术(第220条第1项、第225条、第230条等)。而祖国大陆的《合同法》则以无过错责任为原则(第107条),同时承认若干过错责任:供电人责任(第179、180、181诸条);承租人的保管责任(第222条);承揽人责任(第262、265诸条);建设工程合同中的承包人的过错责任(第280、281诸条);寄存人未履行告知义务的责任(第370条);保管人责任(第371条)等。台湾民法奉行过错责任原则是承继德国民法的结果,而德国民法以过错责任原则为归责原则是基于如下理由:其一,道德观念。个人就自己过失行为所肇致的损害,应负赔偿责任,乃正义的要求;反之,若行为非出于过失,行为人已尽注意,在道德上无可非难,应不承担责任。其二,社会价值。任何法律必须调和“个人自由”与“社会安全”二个基本价值。过错责任被认为最能达成此项任务,因为个人若已尽其注意,即得免负责任,则自由不受束缚,聪明才智可得发挥。人人尽其注意,一般损害即可避免,社会安全亦得维护。其三,个人尊严。过错责任肯定人的自由,承认个人抉择、区别是非的能力。个人基于其自由意志决定,从事某种行为,造成损害,因其具有过失,法律予以制裁,使负赔偿责任,最能表现对个人尊严的尊重[2]。这种观念深入人心,以致于德国法儒耶林(Jhering)概括道:“使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上的原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧,一般地浅显明白。”[3]尽管其后的社会变迁及思潮更替,上述原则在德国也只是被修正,而未被抛弃;台湾民法亦然,尽管其债编于1999年4月21日修正,该编修正条文及民法债编施行法修正条文自2000年5月5日施行,但在归责原则上仍固守旧论。祖国大陆的《合同法》一改原《中华人民共和国经济合同法》(以下简称《经济合同法》)奉行的过错责任原则,断然采取无过错责任原则,主要是基于如下理由:第一,《民法通则》及涉外经济合同法率先将违约责任规定为严格责任。第二,严格责任是合同法的发展趋势。大陆法系关于违约责任一般采取过错责任原则,但英美法系则奉行严格责任原则。《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都采用了严格责任原则。《欧洲合同法原则》第108条规定,不履行一方如果证明其不履行是因他所不能控制的障碍所致,且不能合理期待他在合同成立之时能够预见该障碍,或者能够避免或克服该障碍或其后果,则该不履行应被谅解。如果说《联合国国际货物销售合同公约》采取严格责任原则是受英美法的影响的话,则《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》采纳严格责任,应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分地斟酌权衡之后所达成的共识,反映了合同法发展的共同趋势。第三,严格责任具有显而易见的优点。首先是原告只须向法庭证明被告未履行合同义务的事实,不要求证明被告有过错,也不要求被告证明自己对于不履行无过错,免去了证明过错有无的困难,方便裁判,有利于诉讼经济。其次,不履行与违约责任直接联系,二者互为因果关系,有利于促使当事人严肃对待合同,有利于合同的严肃性。可以避免在过错责任原则之下违约方总是企图寻求无过错的理由以期逃脱责任的现象,有利于增强当事人的责任心和法律意识。第四,严格责任更符合违约责任的本质。侵权责任与违约责任有本质的不同。在前者遵循的逻辑是,既然权利冲突是广泛存在的,损害的发生是难以避免的,法律上要求侵权行为人承担责任就不应仅以损害发生为前提,在损害事实之外还应该另有其理由,这就是可归责性。过错就是可归责性。由于具有过错,就使追究一般侵权责任具有了合理性和说服力。违约责任则不同,它是由合同义务转化而来,本质上出于当事人双方约定,不是法律强加的。合同相当于当事人双方为自己制定的法律。法律确认合同具有拘束力,在一方不履行时追究违约责任,不过是执行当事人的意愿和约定而已。因此,违约责任与一般侵权责任比较,应该更严格。质言之,违约责任出于当事人自己的约定,这就使违约责任具有了充分的合理性和说服力,此外无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由[4]。严格责任的成立不以过错为构成要件,违反合同就应承担责任,在这种情况下把它同过错责任相比较是很严格的,但并不是说在严格责任体制之下一点免责的可能性都没有,即使是严格责任也不是绝对的,也有免责的可能性。这种免责的可能性就是指如果被告证明有免责事由,也可免责。不可抗力在严格责任体制之下是作为直接规定的法定免责事由,证明有不可抗力就免责,而在过错推定或过错责任的体制之下,不可抗力是作为证明一方没有过错的证据。在严格责任的体制之下,证明了不可抗力,就当然获得免责,因为法律直接规定不可抗力是免责事由。不可抗力在两种体制之下是一样的,只是在处理的技术上不一样。在严格责任体制之下,如果当事人约定了免责条款,约定了限制责任条款,这些条款原则上还是有效的。在实质上,严格责任和过错推定责任的差别也不是那么大,严格责任并不等于绝对的无过失责任[5]。当然,对此也有不同意见[6]。在归责原则问题上,归责事由居于比较重要的地位。归责事由是立法者基于特定的物质生活条件的要求,根据其立法指导思想,按其价值观分配损害结果而在法律上确认的唯一的或核心的责任原因。由此看来,归责事由与归责原则不是同一概念。但在台湾的民法学说上,却倾向于归责事由与归责原则为同一概念。“应将损害归由加害人承担,使其负赔偿责任的事由,学说上称之为损害归责事由或归责原则。”[7]二、违约金的比较研究违约金的地位在海峡两岸的法律上很不相同,台湾民法所谓的违约金,既指违约方不履行合同债务向相对人支付一定的金钱或财物,又指违约金契约或者罚款契约[8]。祖国大陆的合同法及其理论不论及违约金的从合同性,只将关于违约金的约定视为合同的一项明示条款,把法律直接规定的违约金作为合同的一项默示条款,它们都是合同的组成部分[9]。在违约金的功能上,台湾的民法及其学说把违约金作契约履行的担保。他们认为,如果当事人为担保债务的本旨履行约定违约金,那么债务人不履行其债务时,债权人可请求债务人支付违约金。于此场合,选择权属于债务人,他可以在支付违约金或者履行原债务之间任选其一。在一般情况下,当事人双方约定的违约金在数额上是远远高于债务本身的价值的,这也是它被称为违约罚款的原因,是促使债务人适当履行其债务的源泉[10]。祖国大陆的合同法及其理论则认为,上述学说是过分夸大了违约金的担保作用,忽视了违约金的支付完全符合债务不履行责任(违约责任)的一切要求这个特点。《民法通则》和《合同法》把支付违约金作为违约责任的方式,是完全科学的。因为违约金主要在于使债务人为避免其经济负担加重而产生心理压力,从而积极且适当地履行债务,至于能否使债权实现还取决于债务人的财产状况,即只有在债务人有支付能力时,违约金才会实际地起到保障债权实现的作用;而债务人的总财产不足以或根本不能清偿债权时,违约金就起不到保障债权实现的作用或者作用不充分。与此不同,债的担保在保障债权实现上,少受或不受债务人财产状况的制约,即使债务人的总财产不足以清偿数个并存的债权,被担保的债权一般也能得到实现。总之,违约金责任具备合同责任的特点,而不与债的担保同类。关于惩罚性违约金的界定,海峡两岸的立法存在着差异:台湾民法规定,约定如债务人不于适当时期或不依适当方法履行债务时,即须付违约金者,债权人于债务不履行时,除违约金外,并得请求履行或不履行之损害赔偿(第250条后段)。而祖国大陆的《合同法》却规定,当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务(第114条第3款)。从中看出,第一,构成要件中的违约形态不同。在祖国大陆的《合同法》上,产生惩罚性违约金的违约行为,仅为迟延履行;而在台湾民法上,还有履行方法不适当(不完全履行的一种)。第二,惩罚性违约金本身的形态不同。在祖国大陆的《合同法》上,惩罚性违约金仅表现为违约金与继续履行并用;而在台湾民法上,还表现为违约金与损害赔偿并罚。这反映出祖国大陆的《合同法》更彻底地贯彻了违约金为损害赔偿额的预定这一原则,严格限制惩罚性违约金的思想。除惩罚性违约金以外,尚有赔偿性违约金,即作为损害赔偿额的预定的违约金。既然是预定,就难免估算不准。当约定的违约金数额与守约方因违约所受损失额相差悬殊时,加以调整方符合赔偿性违约金的本质要求。对此,海峡两岸的立法都承认法院依职权加以调整,不过仍存有差异:其一,依祖国大陆的《合同法》第114条第2款规定,法院调整违约金的数额是应当事人的请求;而按台湾民法第25条规定不要求当事人请求,法院可直接依职权调整。其二,台湾民法第252条规定,违约金的金额过高的,酌情减轻;而祖国大陆的《合同法》还允许违约金的数额低于实际损失时提高(第114条第2款)。其三,台湾民法赋予了法院减轻违约金数额的权限,祖国大陆的《合同法》赋予了法院和仲裁机构同样的权限。在笔者看来,既然把违约金定性为损害赔偿额的预定,那么无论违约金的数过高还是过低,都允许调整,才是合乎逻辑的结论。关于违约金的免除,祖国大陆的《最高人民法院关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》曾予以有条件地承认,但《合同法》未予规定,并且随着《合同法》的生效,原《经济合同法》的作废,上述司法解释便失效了,违约金应予免除的案件,只好求助于违约金的减轻制度。与此有所不同,台湾民法学说认为,惩罚性违约金不以损失发生为必要,因而不管有无损失的发生,违约金都不能被免除。而作为损害赔偿额预定的违约金,有推定损失发生的效力,因而如果没有损失的发生,或者损失与利益相抵销时,只要违约方能举证证明,就可以免除违约金[11]。这有其道理,值得我们借鉴。从原