海运索赔中承运人过失举证责任分配的启示下

海运索赔中承运人过失举证责任分配的启示下在海运货损索赔案件中，笔者认为，罗氏的规范说存在以下问题：其一，规范说能否适用于违约案件是有疑问的。在违约案件中，当事人双方可能对是否存在合同义务没有争议，即不存在权利产生、变更和消灭问题，而是对是否存在违约行为、是否存在过错、是否有损失以及因果关系有争议，规范说能否适用于这些待证事实的举证责任分配问题，是有疑问的。如海运货损索赔案件中，往往是对承运人是否存在过错、货损是否由承运人免责事项造成的有争议，这里不存在法律关系变动的事实，适用规范说恐怕比较勉强。顺便指出，上述最高人民法院的司法解释认为“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，该规定的合理性值得怀疑。该规定忽略了不作为合同义务的存在。合同双方当事人可能约定，一方以不作为的方式避免给合同的另一方造成经济损失。如合同约定，一位自药厂离职的药师负有不以在该厂所获得知识自营企业或提供给竞争者。在这种情况下，由负有履行义务的当事人承担举证责任，显然是不合理的。其二，在对合同权利是否存在的争议中，若原告主张合同权利存在，而被告主张合同权利已消灭。依规范说，原告应对合同权利产生的法律要件事实举证;被告应对合同权利已消灭的法律要件事实举证。对同一待证事实，双方均负举证责任，显然是不合适的，不符合举证责任分配的本意。其三，对海运货损索赔案件中的法定免责事项的证明，从承运人角度看，为权利发生的法律要件事实;而从索赔人角度看，为权利妨碍的法律要件事实。那么，是由承运人承担举证责任呢，还是由索赔人承担举证责任?依规范说，既可由承运人负举证责任，也可由索赔人负举证责任。其四，关于海运货损索赔中承运人过失的举证责任问题，依规范说，同样既可由承运人负举证责任，也可由索赔人负举证责任。若索赔人主张承运人有过失因而有权要求承运人赔偿，承运人过失问题即为索赔人的权利发生要件，应由索赔人承担举证责任;若承运人主张没有过失因而不存在赔偿问题，承运人过失问题又成了承运人的权利发生要件;若承运人声称货损系由法定免责事项造成而主张免责，索赔人主张承运人存在过失，在这种情形下，承运人过失问题又成为承运人行使权利的妨碍要件，对其举证责任应由索赔人承担。总之，笔者认为，罗森贝克的规范说难以对海运货损索赔案件中的举证责任分配作出合理的解释。罗森贝克的规范说是建立在纯粹的实体法规结构的分析之上，从实体法律规范相互之间的逻辑关系寻找举证责任分配的原则。显然，适用罗森贝克的规范说的前提条件是存在解决案件的民事实体法，而实际上就我国目前状况看，对许多民事案件是缺乏实体法律规定的。在民事诉讼法与民法的关系中，全部民事法律关系从调整方法角度可分为两部分：其中一部分法律关系可借助法定主义方式确定其权利义务内容并直接得以实现，另一部分法律关系则必须通过法律行为制度才能完成其内容确定和实现过程。法定主义调整方式与法律行为调整方式各自具有适用的范围。与法律行为制度相联系的是意思自治原则。在私法的债权关系中，法无明文规定不违法。我国《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”之所以这样规定，原因在于社会生活丰富多彩，千变万化，有限的民事实体法不可能穷尽无限的社会生活，社会生活中建立起的民事法律关系，只要不违反公序良俗，与其使其无效，不如使其有效。对此，《法国民法典》第4条规定“审判员借口没有法律或者法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。”另外，法理、学说也可以成为法院对民事案件判决的依据。甚至在人格权方面，我国《民法通则》并没有规定一般人格权，但我国人民法院不能据此不受理一般人格权方面的案件。因此，民事诉讼法上有调解原则和处分原则，民事诉讼法有生成民事权利的功能。在缺乏有关民事案件的实体法的情况下，不存在适用罗森贝克的规范说的前提条件。应破除对法律要件分类说的迷信。给笔者的感觉，好像我国国内存在一定程度上的对罗森贝克的法律要件分类说的推崇和迷信。事实上，已经有许多学者对法规说提出疑问，进行猛烈的批判，甚至掀起一场强烈的批判之风。对法规说的批评主要有以下五个方面：其一，法规说的理论依据存在欠缺。法规说以德国民法典第一草案第193、194条为依据，认为立法者已经用法律条文的形式，将举证责任分配规则，按一般与例外、权利发生、权利消灭与权利妨碍规定形式纳入各法条之中。其实，此种立法者意思的依据并不正确。其二，法规说在学理上存在一些矛盾。法规说是建立在“不适用法规说”的原理之上，认为主张有利于己的法律规范的一方，应就其法律要件事实提出主张并加以证明，如果主张的一方不能证明其法律要件事实存在，法官就不能适用该规范，就不能作出有利于该方当事人的判决。就是说，在事实真相不明的场合，法官仅得视为该法律要件事实不存在，而拒绝适用该方当事人所主张的有利于己的法律规范。这显然是从诉讼的角度考察实体法规范的作用。实体法的规定是当事人生活行为的准则，所以规范上不考虑当事人权利将来能否证明的问题。设定实体法规范的方式是：法律要件存在，则法律效果发生;法律要件不存在，法律效果则不发生。法律要件存在不存在，取决于构成法律要件的一定事实，因此，事实存在与否决定法律要件的存否问题，在事实存否不明的情况下，法律要件亦发生存否不明的问题，从而法律效果的发生不发生，成为不明的状态。换句话说，在实体法，除了事实存在及事实不存在两种情形外，还有第三种情形，即事实存否不明的情形。举证责任的分配原则，就是指引法官在事实不明的情况下，应当如何作出判决的规则。但是，按照规则说，法律效果的发生与否，在在于事实的存在或不存在，而在于事实之获得证明或不能获得证明，所以，事实只能分为已获得证明与不获得证明两种情形，不可能存在第三种情形。既然没有第三种情形，则根本不发生举证责任分配的需要，因为在审判上，法官并不产生不能判断的情形。因主张权利的人，如果不能证明事实，则视为该事实不存在。其三，权利产生规范与权利妨碍规范的划分缺乏正确标准。规范说以预设的权利产生规范、权利妨碍规范和权利消灭规范为三种标准，然后以演绎推理的方法在具体问题中引出举证责任分配的法则。这样做的前提必须是所有的实体规范能够这样进行逻辑划分。但实际上这种划分并没有经过证明，是一种任意的划分，权利产生规范与权利妨碍规范无法加以区分。成为权利产生要件的事实，其事实之不存在，同时则成为权利妨碍要件的事实;成为权利妨碍要件的事实，其事实之不存在，同时成为权利产生要件的事实。其四，规范说在方法论上是法规不适用和法律规范分类，并依此决定举证责任的分配，但其适用结果与法律上的事实推定矛盾。其五，对规范说的批判还针对该说中对间接反证的事实也应适用关于客观举证责任分配原则的观点。其六，对规范说的批判除了集中于该理论自身结构和逻辑之外，批判者还指出该学说的功能缺陷。认为规范说过于注重法律规定的形式结构，完全不考虑举证难易、对权利救济的社会保护，使举证责任制度的适用走入教条，从而影响举证责任分配的实质公平与公正。尤其是消费者保护诉讼和环境污染侵权诉讼中，如果按照规范说分配举证责任，则受害人很难有效地维护自己的合法权益。笔者并不反对对外国举证责任分配标准理论学说进行研究的理论意义，更不反对对外国理论学说的借鉴。但就规范说而言，且不说其在外国已受到批评(对该学说的批评，并不意味着否定该学说的价值)，关键是其能否适用于中国目前的法律环境。我国目前还没有民法典，对许多问题缺乏实体法规定。即使在既有的实体法中，究竟又有多少条文涉及举证责任分配问题，尚很难确定。(四)是否存在一般性的举证责任分配标准海运货损索赔中承运人过失举证责任分配的历史变化(由《海牙规则》和《维斯比规则》由索赔方承担承运人过失的举证责任，到《汉堡规则》明确规定在海运货损索赔中由承运人承担承运人是否存在过失的举证责任)，不仅是罗森贝克的规范说无法解释的，甚至是任何有关举证责任分配学说也无法解释。面对这一难题，笔者思考，是否存在一般性的举证责任分配标准?从举证责任分配学说的历史发展来看，如果说近代的待证事实分类说和法律要件分类说还试图寻找举证责任分配的一般性标准，那么，现代关于举证责任分配的学说可以说或多或少甚至是完全否定存在举证责任分配的一般性标准。待证事实分类说仅依待证事实本身的性质内容在当事人之间分配举证责任，法律要件分类说又试图仅以法律构成要件事实的种类作为举证责任分配的唯一标准;而现代举证责任分配学说，无论是大陆法系的危险领域说、盖然性说、损害归属说、利益衡量说，还是英美法系国家关于举证责任分配的理论，都不再坚持统一的一般性的举证责任分配标准。危险领域说是把整个民事诉讼分为两个领域：危险领域和非危险领域(非危险领域为作者的叫法)。在危险领域的民事诉讼中，将危险领域作为分配举证责任的标准;在非危险领域的民事诉讼中，仍然坚持罗森贝克规范说的举证责任分配标准。可见，危险领域说是主张存在两个举证责任分配的标准。盖然性说主张以待证事实发生的盖然性的高低，作为分配举证责任的依据。但是，盖然性说的创始人和代表人物莱讷克并不是把盖然性作为举证责任分配的唯一标准;分配的另一个应考虑的因素是所谓“证明的可能性”，这一标准实质就是说具有证明可能性的当事人应当承担举证责任，该因素设定的指导思想是考虑举证的难易。显然，这里同样存在两个举证责任分配的标准：一个是盖然性，另一个是证明的可能性。损害归属说主张以实体法确定的责任归属或损害归属原则作为分配举证责任的标准。该说认为，分配举证责任应依据公平正义这一最高的法律原则。在实际运用中，这一原则又具体化为盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则、责任连带原则、惩罚原则、社会危险分配原则，依据这些原则来公正合理地确定损害归属，确定举证责任分配。还学说代表人物瓦亨多夫的举证责任分配原则如此众多，故又被称为多样原则说。损害归属说，基本上一个综合观察的结果，因缺乏法的安定性，不具有作为一般性原则的要素。有学者已经指出，适用损害归属说的结果将引导出复数举证责任分配标准。显然，依盖然性说，是存在多个分配举证责任标准的。日本学者石田穰的利益分配说认为，举证责任的分配标准有三个：证据的距离;举证的难易;诚信原则。很明显，利益分配说也是不承认存在分配举证责任的唯一标准的。英美法系国家更是明确不承认存在分配举证责任的唯一标准的。在英美国家，关于举证责任的分配没有统一的标准。有学者认为，在实务上没有统一的分配法则，在理论上也不应该有统一的分配法则。现在美国举证责任分配标准的通说认为，举证责任分配不存在一般性标准，只能在综合若干分配要素的基础上作个别性决定。换言之，就是综合各利益的衡量，具体问题具体对待。从立法例来看，试图在立法中对举证责任分配标准作出一般性规定的立法例，从目前情况看，还没有成功的。《瑞士民法》第8条规定，由主张的事实导出权利的人，除非法律另有规定，应就主张的事实存在为举证。我国台湾地区民事诉讼法第第277条规定，当事人主张有利己的事实者，就其事实有举证的责任。对此，我国台湾地区学者陈荣宗教授指出，此两条规定，对于举证责任分配问题的解决，实际上并无帮助，是为有名无实的条文。因为这两条并未就何人应就何种事实为举证及在事实不明场合时，法院应对何人为败诉判决的问题，提供法官判决的标准，仅仅是一句笼统地标明举证责任的口号而已。若就台湾地区民事诉讼法第第277条规定的文义运用推理方法进行解释，可以发现该条文不仅无济于问题的解决，反而显示出其规定的语病所在。例如，当事人双方就买卖契约存在与否的事实有所争执时，主张契约存在的当事人，因其主张的事实有利于己，就该契约存在的事实负其举证责任。但主张契约不存在的当事人，因其主张的事实有利于己，就该契约不存在的事实负举证责任。结果，就同一件事实，一方当事人就其存在事实负举证责任，他方当事人就其不存在事实负举证责任，因而成为双方当事人必须同时就该事实为举证的情形。显然，《瑞士民法》第8条和台湾地区民事诉讼法第第277条，无法用以解决举证责任分配问题。德日两国民事诉讼法，对于举证责