数据电文法律制度.

1数据电文法律制度2第四章数据电文法律制度主要内容：数据电文的概念数据电文的书面形式数据电文的法律效力数据电文的发送与接收数据电文的归属于保存31、数据电文的概念1、1数据电文的理解一、《电子商务示范法》中的“数据电文”“数据电文，是指以电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报或传真”4美国、澳大利亚、韩国、新加坡、加拿大、香港等。a)数据电文，或类似概念，都是一种电子信息b)数据电文是一种交易手段，在法律意义上用来传达当事人的意思的表示方式c)数据电文概念具有开放性和兼容性二、其他法律文献中的“数据电文”5（1）数据电文是一种新的意思表示方式（2）数据电文是一种信息三、数据电文的含义62、数据电文的书面形式（1）维护合同当事人的利益（2）维护第三人的利益（3）书面形式的证据价值一、书面形式的法律意义7传统法律规范上的书面形式指向的是纸张这种有形物，而数据电文在其生成、记录、传输和储存的过程中都是无形的。因此，在法律上，如何将数据电文的无形与书面形式的有形联系起来，是赋予其法律地位的前提。二、传统书面形式与数据电文的矛盾8英美法系西方社会存在两大法系，一是大陆法系（Civil-LawSystem），一是英美法系（Common-LawSystem）。英美法系：又称普通法法系或者海洋法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡以及非洲的个别国家和地区。英美法系的主要特点是注重法典的延续性，以判例法为主要形式。英美法系以英国的普通法为基础，但并不仅指普通法，而是指在英国的普通法、衡平法和制定法这三种法律形式中，普通法最早发展，而且有着长期的重大影响。英美法系的形成主要是指英国法律制度的形成。美国法律制度虽然源于英国，但它在英国法律制度的基础上发展了自己的法律制度，与英国法律制度已有很大差别，所以英美法系可以分为英国和美国两个支系。9普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵触。衡平法（equity），是英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。英美法系中法的渊源之一。它以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务。同时，衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。制定法是由国家享有立法权的机关依照法定程序制定和公布的法律。普通法和衡平法都以判例为表现形式,其产生都依托于王权,但两者之间仍有区别:(1)调整对象不同,普通法调整的对象是全方位的,几乎涉及法律的各个领域;衡平法调整的对象是有限的,只涉及普通法不能调整的私法领域.(2)渊源不同,普通法的渊源以习惯法为主;衡平法则以罗马法为主.(3)程序不同,普通法的程序复杂,僵化;衡平法的程序简单,灵活.(4)救济方法不同,普通法的救济方法只有损害赔偿;衡平法的救济方法则很多10大陆法系大陆法系（civillawsystem）一词中的“大陆”两字指欧洲大陆，故又有“欧陆法系”之称，与英美法系同为当今世界两大重要法系之一。法国、德国、意大利、日本、台湾等均采用大陆法系。大陆法系起源可以追溯到古罗马，其后在欧洲中世纪的后期（约12至15世纪），罗马法在欧洲大陆又再度受到重视。到了十八世纪，欧洲大陆的许多国家都颁布了法典，尝试列出各种法律分支的规范，因此欧陆法系又叫成文法。成文法主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件。成文法是“不成文法”的对称。国家机关依立法程序制定的、以规范性文件的形式表现出来的法。我国的宪法、普通法律、行政法规、规章、地方性法规都是成文法。成文法与制定法的区别1.英美法系是不成文法国家这些国家的法律以判例为主制定法为辅，2.大陆法系是成文法国家这些国家以制定法为主习惯法为辅不承认判例具有普遍适用的效力；3.成文法与不成文法对应；4.制定法与习惯法对应。11两大法系的主要差异有：▲第一，法律渊源不同。▲第二，法律结构不同。▲第三，法官的权限不同。▲第四，诉讼程序不同。▲第五，法律分类不同。▲第六，法律术语的不同。12解决方案一：合同解决途径（1）含义：由当事人在协议中约定，将电子信息及其记录视为“书面”。（2）优点：尊重当事人的智慧和选择（3）缺点：合同效力的有效性；合同具有相对性三、数据电文形式问题的解决方案13解决方案二：法律解释途径（1）含义：在法律中，对“书面”作扩大解释，将数据电文纳入书面范畴。我国新《合同法》也将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式。第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”（2）缺点：各国的解释方法不同，数据电文的不确定性14解决方案三：功能等同法通过前述对于书面问题的解决方案的分析，可以发现，以书面形式这一传统的概念来囊括所有的新的通讯技术的商业化应用，只是一种权宜之计，而决非完善的解决方案。联合国贸法会的《电子商务示范法》利用“功能等同”原则确立数据电文制度，这为各国提供了一个模式。15含义：是指只要数据电文符合书面形式的功能，即符合法律规定的书面形式要求，而不管它是“纸面的”还是“电子的”，都与书面形式具有同等的法律效力。四、数据电文的功能等同原则16《电子商务示范法》上所运用的“功能等同”法，是一种将数据电文的效用，与纸面形式的功能进行类比的方法。其目的是摆脱传统书面这一单一媒介条件下产生的僵硬规范的束缚，为电子商务创造一个富于弹性的、开放的规范体系，以利于多媒体，多元化技术方案的应用。17我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。”我国《合同法》关于数据电文的规定：18《电子商务示范法》对合同的订立和有效性规则界定为：就合同的订立而言，除非当事人各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定合同的有效性或可执行性。合同的订立和有效性规则19我国《合同法》第8条、第10条、第11条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。”“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”203、数据电文的法律效力数据电文的法律承认的目的是在法律上为数据电文的运用建立公平的、非歧视性的待遇。3、1数据电文的法律承认21《电子商务示范法》第5条规定：“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由，而否定其法律效力、有效性或可执行性”一、非歧视原则的确立22我国新《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”二、我国法律的态度23我国《电子签名法》第3条规定：民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。243、2数据电文的可接受性和证据力一、数据电文的可接受性和证据力的确定《电子商务示范法》第9条规定：“在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述理由否定一项数据电文为证据的可接受性：仅仅以它是一项数据文为由；或如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原样为由。”25二、数据电文证据效力的合法性质疑（1）数据电文是在计算机之间传输的，很难有第三者作证；（2）计算机存储数据一旦被更改或认为的破坏，很难复制；（3）对书面复印件的确认远比计算机储存数据的真实性确认更加容易。26我国《电子签名法》第7条、第8条规定：数据电文不得因为其是电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：a)生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；b)保持内容完整方法的可靠性；c)用以鉴别发件人方法的可靠性；d)其他相关因素。27三、数据电文作为证据的要求客观性:证据必须是客观存在的事实。相关性:证据同事实具有一定的联系性。合法性:证据必须是依法收集和查证属实的事实。28一、数据电文的保存条件（1）数据电文应当满足“书面形式”的要求，所含信息可以调取，以备日后查用；（2）按照数据电文生成、发送或接收时的格式，留存了该电数据电文；或以可证明能使所生成、发送或接收的信息准确重现的格式，留存了该数据电文。（3）可查明数据电文的来源和目的地，以及该电讯被发送或接收的日期和时间的任何信息。3、3数据电文的保存效力29我国《电子签名法》第6条规定：符合下列条件的数据电文，应当视为满足法律、行政法规的文件保存要求：a)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；b)数据电文的格式与其生成、发送或接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或接收时的内容；c)能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。二、我国的具体情况304确认收讫规则（收到告知）一、含义所谓确认收讫是指接收人收到发送的信息时,由其本人或者指定的代理人或通过自动交易系统向发送人发出表明已收到的通知。4、数据电文的传递规则31二、《示范法》对确认收讫的应用五项主要原则：（1）确认收讫可以用任何方式或行为进行；（2）发送人要求以确认收讫为条件的，在收到确认之前，视信息未发送；（3）发送人未要求以确认收讫为条件，并在合理期限内未收到确认的，可通知接收人并指定期限，在上述期限内仍未收的，视信息未发送；（4）发送人收到确认的，表明信息已由收件人收到，但不表明收到的内容与发出的内容一致。（5）确认收讫的法律后果由当事人或各国自己决定。32对数据电文的确认收讫问题包括以下内容：（1）收件人知道或者应当知道数据电文不属于发件人的，不可将该数据电文视为发件人发送。（2）数据电文根据双方约定或者法律规定，需要确认收讫的，应当确认收讫。在收到确认之前，数据电文可视为未发送。33（3）数据电文根据双方约定需要确认收讫，但未约定确认收讫方式的，收件人可以通过足以向发件人表明该数据电文已经收到的方式确认收讫。（4）发件人收到收件人的收讫确认，即可推定有关数据电文已由收件人收到。但此项推定并不表示该数据电文与所收到的电文相符。34三、确认收讫的法律效力第一、确认收讫仅仅表明接收人收到电子信息，而非承诺。第二、确认收讫不是合同订立的必经程序。第三、确认收讫的其它法律后果可以参照《示范法》的有关规定来确定。35在电子商务交易中，当事人通过数据电文作出的意思表示信息倏来瞬往，尤其是在通过电子代理（ElectronicAgent）进行无人工介入的自动缔约时，合意可能在瞬息之间即可达成，这就有必要清晰的确定各意思表示的发出或到达时间，据此确定各意思表示生效时间的前后次序，决定权利、义务的生成时间及风险转移的时间。4、5数据电文发送与接收的时间和地点36一、数据电文的发出时间除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间，以它进入发端人或代表发端人发送数据电文的人控制范围内之外的某一信息系统的时间为准。37二、数据电文的收到时间（一）收件人指定了信息系统的情况除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的收到时间满足以下规定：（1）以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间；或（2）如数据电文发给了收件人的一个信息系统，但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。38（二）收件人并未指定信息系统的情况如收件人没有指定信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。39我国的规定数据电文的到达时间我国《合同法》第16条第2款：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定系统接受