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刑法学总论第一章绪论一、刑法的渊源1、刑法典。它是基本法，由全国人大制定和修改，1979年颁布，1980年1月1日施行。1997年对它进行了一次大的修改，习惯上我们把1979年未经改动的刑法称为旧刑法，把1997年经过修订的刑法称为新刑法。截止2015年，全国人大常委先后通过了九个《刑法修正案》，增设和修订了一系列罪名。2、单行刑法。（与附属刑法一道被称为“特别刑法”）由全国人大或全国人大常委制定，以决定、规定、补充规定、条例等形式出现，是对刑法典的补充，它是规定某一类犯罪及其刑事责任或刑法的某一事项的法律。97年以后全国人大常委又颁布了新的单行刑法，如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的规定》——目前为唯一一个单行刑法。3、附属刑法。即附带规定在行政法、经济法等非刑事法律中的罪刑规范。即对违反禁令的行为，轻则处以行政处罚，重则规定刑事罚则，如规定：“……构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任”。但我国的附属刑法称不上真正的刑法。一、刑法的性质：1、调整社会关系的广泛性。2、制裁手段的严厉性。3、干预社会的谦抑性（补充性）。4、其他法律的保障性。二、刑法的根据、任务和目的1、根据和目的：刑法：第一条根据：宪法。目的：保护人民。2、刑法的任务：《刑法》：第二条四、刑法的体系：刑法的体系，是指刑法的组成和结构。我国刑法分为总则、分则和附则三个部分。每一部分又分为章、节、条、款、项、段等层次。全文用统一的序号。五、刑法的解释（一）以解释的主体或者解释的效力为标准，可分为立法解释、司法解释和学理解释。1、立法解释。全国人大常委所作的解释。刑法实施中，司法机关发生分歧，立法机关出面解释。如对第93条第2款的解释，“其他依法从事公务的人员”是否农村村民委员会的成员。（二）以解释的方法不同，可分为文理解释和论理解释。1、文理解释。对条文的字、词、句的概念、术语，从字面含义上加以解释。既不广于字面含义，又不窄于字面含义，不偏不依的解释。2、论理解释。根据立法精神、制定刑法的理由及其他相关事项，联系实际，从逻辑上所作的解释。当然解释——刑法虽未明确规定，但按情理应包含在刑法规定的内容之中。扩张解释——当刑法条文的字面含义比刑法的真实含义窄时，扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。类推解释——即将刑法没有明文规定的行为，解释为刑法最相类似的条文所包含的行为，或比照刑法最相类似的条文定罪判刑。类推解释与扩张解释的区别：“预测可能性”说、“明显突兀感”说、“语义射程”说、“用语可能含义”说等。要警惕借扩大解释之名行类推适用之实的危险倾向。限制解释（缩小解释）——对刑法条文作狭于字面意思的解释。目的解释——即根据刑法规范的目的进行解释，任何解释都或多或少地包含了目的解释，当不同的解释方法得出多种结论时，就应当以目的解释来最终决定，这种目的一般指的是刑法所要保护的法益。反对解释——即根据刑法条文正面表述，推导其反面含义的解释方法，如刑法规定死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的，二年之后减为无期徒刑，那么没有满两年的就不得减为无期徒刑，即是反对解释。补正解释——即当刑法文字发生错误或漏洞时，加以补正的解释，如刑法中有“以下”的规定，如认为以下不包括本数，则是补正解释。比较解释——将刑法的相关规定与外国立法或判例作为参考，借以阐明刑法规定的真实含义。历史解释——根据制定刑法时的历史背景以及刑法规范发展的历史沿革阐明刑法条文的含义体系解释——也称逻辑解释、系统解释，是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。第二章、刑法的基本原则一、刑法基本原则的概念指贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法、司法意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则。我国刑法三大基本原则：罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪责刑相适应原则。二、特征：1、一般说来，它是刑法所特有的原则，而不是各个部门法共有的原则。2、它贯穿刑法始终，具有全局性、根本性意义。3、它必须是刑法的制定（立、改、废）、解释与适用都必须遵循的准则。另外还有一些原则刑法虽未明确将之作为原则条款在总则中作出规定，但却完整地体现在刑法规定的条文中，如主客观统一归罪原则、罪责自负原则、惩罚与教育相结合原则等，这些原则同样具有刑法基本原则的特征，应当承认它们的地位。第二节罪刑法定原则一、罪刑法定原则的基本内容：（一）法定性。即事先以成文的实体法律形式规定什么是犯罪，以及如何追究刑事责任。包括以下几个派生原则：1、法律主义（成文法主义）。指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。其具体要求是：（1）只有立法机关制定的法律才能规定犯罪与刑罚，故行政规章不能制定刑法。（2）法律必须用本国通用的文字表述。（3）习惯法不能作为刑法的渊源。（4）判例也不得作为刑法的渊源2、禁止事后法（法不溯及既往）。下列做法违反禁止事后法的原则：（1）对行为时并未禁止的行为科处刑罚；（2）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止的行为科处刑罚；（3）事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性；（4）事后提高法定刑；（5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。3、禁止任意解释。此原则包括禁止有罪类推解释和排斥任意司法解释。（1）禁止有罪类推解释。类推解释，即将刑法没有明文规定的行为，解释为刑法最相类似的条文所包含的行为，或比照刑法最相类似的条文定罪判刑。禁止类推解释的要求经历了由禁止一切类推解释到只是禁止不利于被告人的类推解释的过程，对于有利于被告人的类推解释则是允许的，即表明被告人无罪、罪轻、或免除刑罚事由等的类推解释。（2）排斥任意司法解释。司法解释应当不超越立法者的本意，不与法律规定相冲突。（二）明确性。即刑法对什么行为是犯罪，对犯罪追究何种刑事责任，应当明确规定。这是“法无明文不为罪、法无明文不处罚”的本来含义。具体包括两方面含义：1、对犯罪构成的规定必须明确。2、刑事责任明确，主要是法定刑明确。由此派生出一个原则：禁止绝对不定期刑原则。绝对不定期刑是在法律中完全没有规定刑期的自由刑。第三节适用刑法平等原则一、意义：1、它是维护法律权威的要求。2、它是刑法保护法益的要求。3、它是预防犯罪的要求。二、基本内容与具体实现：（一）主要包括三方面的内容：平等地认定犯罪。定罪上一律平等；平等地裁量刑罚。量刑上一律平等；平等地执行刑罚。行刑上一律平等（二）具体实现：与罪刑法定原则相比，平等适用刑法原则的实现更为艰难。这需要改革司法体制，保证司法工作人员具有较高素质并且能够独立依法审理刑事案件；需要全社会各方面的配合，保证刑事案件能够顺利、迅速移送司法机关；需要杜绝地方保护主义，保证刑法能够适用于任何人；需要国家机关及其工作率先增强法治观念，保证司法机关平等适用刑法；需要所有公民树立平等观念，保证平等适用刑法有牢固的思想基础。第四节罪责刑相适应原则一、罪责刑相适应原则的基本含义及内容（一）含义：确定刑罚的轻重，应当结合犯罪行为的社会危害性和犯罪人的主观恶性及人身危险性来进行综合评价，以此确定行为人应当承担的刑事责任，并适用相应轻重的刑罚。其中，罪行的轻重是确定刑罚轻重的首要基准，人身危险性是次要基准，前者在于确定对犯罪行为承担的对应责任，后者在于预防。（二）内容：1、刑罚与罪质相适应。2、刑罚与犯罪情节相适应。3、刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。二、罪责刑相适应原则在我国的立法体现：1、确立了科学严密的刑罚体系，以适应各种不同犯罪的处罚。2、规定了区别对待的处罚原则，如对预备犯、未遂犯、主犯、从犯等。3、设置了轻重不同的法定刑幅度。第三章刑法的效力范围第一节刑法的空间效力一、刑法空间效力概述它是指刑法对地域的效力和对人的效力。各国采取的原则不同，大致有以下几种：1、属地原则。——以地域为标准，凡是在本国犯罪，不论是本国人还是外国人，都适用本国刑法；反之，若在外国犯罪，则不适用本国刑法。2、属人原则。——以人的国籍为标准，只要是本国公民，不论他在哪一国家犯罪，都适用本国刑法。3、保护原则。——以保护本国利益为标准，不论是本国人还是外国人，也不论是在本国或外国，只要对本国国家或公民犯了罪，都要适用本国刑法4、普遍原则。——以保护国际社会的共同利益为标准，凡是国际条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪（如恐怖活动犯罪、劫持航空器的犯罪、贩毒、灭绝种族的犯罪、海盗罪、侵害外交代表的犯罪等），不管犯罪人是哪一国的，也不管犯罪地在哪，只要缔约国或参加国发现罪犯在其领域内出现，就可行使刑事管辖权，也可引渡回国（可起诉可引渡原则）。二、我国刑法的属地管辖原则：《刑法》第6条第1款1、领域的范围：根据《刑法》第6条第1款规定，我国领域就是适用我国刑法的地域范围。根据《刑法》第6条第3款：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”即我国的犯罪地包括犯罪行为地和结果地。具体而言，根据刑事诉讼法的规定，犯罪地包括犯罪行为实施地、预备地、销赃地、结果地。我国“领域”就空间范围而言，指领陆、领水、领空。领水包括内水，另外还包括领海：从基线起12海里以内的海域；对于我国船舶或航空器，如果行驶到别国领域内或公海或公海上空，我国也都有管辖权。当然，在别国领域内犯罪，别国也有管辖权。三、我国刑法的属人管辖权：刑法第7条第1款我国刑法属人管辖权的内容包括两个方面：1、我国公民在我国领域内犯罪，一律适用我国刑法。2、我国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪的，适用我国刑法，但按我国刑法规定最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。注：刑法第10条的规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”四、我国刑法的保护管辖权：外国人在我国领域外，对我国或我国公民犯罪的，按照刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。两个条件：Ａ＼犯罪较重——法定最低刑为3年以上有期徒刑的；Ｂ＼犯罪地国的法律也规定为犯罪的，——体现了“双重犯罪原则”。对犯罪的外国人，如果在外国已经受到刑罚处罚，我国可以免于处罚或减轻处罚。五、我国刑法的普遍管辖权：刑法第九条我国在承担条约义务的范围内行使管辖权。具备两个条件：1、在条约规定的范围内；2、限于国际犯罪。第二节刑法的时间效力一、刑法的生效时间两种方式：A、公布之日是生效之日；B、公布后，间隔一段时间生效。二、刑法的失效时间两种方式：A、明示终止效力（宣布废止）；B、默示终止效力。（自然失效）即新法取代了同类内容的旧法，则旧法自行失去效力。失效包括全部失效和部分失效。三、刑法的溯及力：从旧兼从轻原则。——新法无溯及力。但新法处罚较轻或不认为是犯罪的，适用新法。刑法第12条第四章犯罪概念与犯罪构成第一节犯罪概念我国刑法第13条规定一、犯罪的概念：犯罪的形式概念把犯罪视为违反刑事法律的行为，仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义。犯罪的形式概念的优点是防止人们仅仅因为某种行为存在较高的社会危害性和处罚的必要性，而突破法律的规定对该行为进行刑法处罚，比较好地维护了罪刑法定原则。犯罪的实质概念是从犯罪的本质特征上给犯罪下定义。现在的通说认为，犯罪的实质是对法益具有侵害性或者威胁性的行为。犯罪的实质概念揭示了行为不是因为单纯地违反了刑法规范，而在于它侵害了刑法所要保护的实质内容（即法益），所以才受到刑罚处罚。但是，犯罪的实质概念也蕴涵着一些危险，可能为了某种刑事政策上的需要，曲解社会危害性、法益侵害性等概念，将形式上并不违法但实质上有侵害性的行为，评价为犯罪行为，在司法上可能导致忽视人权的现象出现。在刑法学上对犯罪概念进行界定，必须考虑：1、犯罪的形式概念、实质概念的统一。2、对于犯罪的形式概念、实质概念应当分阶段考虑。在立法阶段，主要考虑行为的社会危害性、法益侵害性。在司法阶段应考虑行为的形式违法性，司法官员只能依照刑法的规定行事。二、犯罪的基本特征：（一）严重的社会危害性（二）刑事违法性（三