新三板出资常见法律瑕疵及案例分析

新三板：出资常见法律瑕疵及案例分析1专利技术出资比例违反《公司法》规定解决方案:1、披露地方性法规的要求;2、控股股东出具确认函。披露信息(铜牛信息430243)：人以高新技术成果出资，应当出具高新技术成果说明书;该项高新技术成果应当由企业的全体出资人一致确认，并应当在章程中写明。经全体出资人确认的高新技术成果可以作为注册资本(金)登记注册。”第十五条规定：“工商行政管理机关对以高新技术成果作价出资的，应当在《营业执照》经营范围栏的最后项下注明作为非货币出资的技术成果的价值金额、占注册资本的比例以及是否办理了财产转移手续的情况。”根据当时有效的北京市工商行政管理局于2004年2月6日颁布的《关于印发改革市场准入制度，优化经济发展环境若干意见的通知》对内资企业注册资本(金)缴付方式进行改革的规定，“投资人以高新技术成果出资，应当出具经全体投资人一致确认的高新技术成果说明书。以高新技术成果作价出资占企业注册资本(金)的比例，可以由投资各方协商约定。”2005年9月21日，由铜牛针织集团、高鸿波等9方共同签署了《高新技术成果说明书及确认书》，共同确认该非专利技术为高新技术成果，同意以该高新技术成果投入到有限公司中。同时，用于出资的此项非专利技术亦由北京新京联成资产评估有限公司进行了评估，并出具评估报告书确认该项非专利技术的评估值为78万元。2005年10月10日，公司所有股东签订了《财产转让协议》，将该非专利技术转移给有限公司，且经北京中万华会计师事务所审计，该非专利技术已完成转移手续。有限公司也于2005年10月10日召开股东会，全体股东一致同意以非专利技术出资78万元。该股东会决议通过的《公司章程》亦明确载有该项无形资产出资的内容。北京市工商行政管理局核准了公司的设立登记，并在公司营业执照的经营范围栏的最后项下注明了作为非货币出资的技术成果的价值金额。因此有限公司成立时无形资产占注册资本的比例符合当时有效的相关规定，出资形式合法,出资有效到位。关于非专利技术出资比例的事项,北京市国联律师事务所在其为本次公司进入全国中小企业股份转让系统出具的《法律意见书》中发表了如下意见：铜牛信息有限设立时,注册资本中非专利技术占比达到78%是符合当时相关规定的;并且取得了北京市工商局核准登记，铜牛信息有限的非专利技术出资合法、有效。北京纺织控股有限责任公司作为铜牛集团及铜牛信息的控股股东，于2013年5月24日出具了《关于北京铜牛信息科技股份有限公司历史沿革有关问题的报告》，确认“上述非专利技术出资虽未根据《国有资产评估管理若干问题的规定》进行国有资产评估备案，程序上存有瑕疵，但国有产权明晰，不存在纠纷，并未造成国有资产流失，亦未损害国有权益。”2技术出资超比例且未评估解决方案:1、出资超比例问题:寻找法律依据,不符合旧公司法,但符合当时的地方法规(在旧公司法后出台);2、出资未评估问题:追溯评估，股东会确认。披露信息(风格信息430216):(1)相关法律法规公司设立时有效的《公司法》(1999年修正)第24条第2款规定,“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十,国家对采用高新技术成果有特别规定的除外”。上海市工商行政管理局2001年出台的《关于鼓励软件产业和集成电路产业发展促进高新技术成果转化的若干实施意见》(沪工商注[2001]第97号)第2条规定“科技型企业、软件和集成电路的生产企业可以高新技术成果和人力资本、智力成果等无形资产作价投资入股。1.以高新技术成果作价投资入股可占注册资本的35.00%,全体股东另有约定的,可从其约定;2.无形资产可经法定评估机构评估,也可经全体股东协商认可并出具协议书同意承担相应连带责任,或经高新技术成果转化办公室鉴证后由验资机构出具验资报告。”《上海市工商行政管理局关于印发关于张江高科技园区内内资企业设立登记的实施细则的通知》(沪工商注[2001]第334号)同样就高新技术成果作价出资可占到注册资本的35.00%进行明确规定。(2)公司以高新技术成果出资情况2004年8月6日,公司召开股东会并作出决议,同意股东惠新标以高新技术成果-嵌入式数字电视ASI码流监视设备作价70.00万元出资,占注册资本的35.00%。2004年8月11日,上海市张江高科技园区领导小组办公室出具《关于批准嵌入式数字电视ASI码流监测设备项目评估合格的函》(沪张江园区办项评字[2004]012号)认定为上海市高科技园区高新技术成果转化项目,所有者为惠新标。2004年8月11日,上海申洲会计师事务所有限公司出具《验资报告》(沪申洲[2004]验字第552号)验证,截至2004年8月10日止,有限公司以高新技术成果—嵌入式数字电视ASI码流监视设备出资的70.00万元已完成转移手续。2005年3月18日,张江高科技园区领导小组办公室评估认定“嵌入式数字电视ASI码流监测设备”评估价值为210.00万元。2005年4月20日,上海市高新技术成果转化项目认定办公室颁发证书认定“嵌入式数字电视ASI码流监测设备为上海市高新技术成果转化项目,权属单位为上海风格信息技术有限公司”,该项目可享受《上海市促进高新技术成果转化的若干规定》有关优惠政策。2012年11月9日,上海众华资产评估有限公司出具《惠新标个人所拥有的部分资产追溯性评估报告》(沪众评报字[2012]第357号),确认“嵌入式数字电视ASI码流监视设备于评估基准日2004年8月11日的市场价值为71.6059万元。”2012年11月15日,股份公司召开2012年第三次临时股东大会通过《关于上海风格信息技术股份有限公司设立时以高新技术成果、人力资源出资的议案》,确认有限公司设立时股东出资真实到位,不存在虚假出资、出资不实等情况,有限公司或股份公司的出资或股权不存在纠纷或潜在纠纷。(3)结论上海市工商行政管理局为鼓励软件企业发展设置了宽松的企业出资和注册登记政策。有限公司设立时以高新技术成果出资的比例和程序虽不符合当时《公司法》的相关规定,但符合国务院关于印发《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》的通知(国发[2000]18号)的精神和上海市工商行政管理局2001年出台的《关于鼓励软件产业和集成电路产业发展促进高新技术成果转化的若干实施意见》(沪工商注[2001]第97号)的规定,同时也符合现行《公司法》关于无形资产出资比例的要求。另外,上述高新技术成果出资经上海众华资产评估有限公司追溯评估,其价值并未被高估,并已全部转移至公司。因此,该部分出资真实到位,不存在虚假出资、出资不实等情况。3抽逃注册资本的处理背景：这是一个经典永恒的话题，在新三板的民营企业中大量存在，股东出资涉及拟挂牌主体的身家清白，如果存在资金的抽逃或者非法占用，其股东的诚信将大打折扣。从法律规范角度说，抽逃注册资本要负民事和刑事责任，无论是在国内资本市场哪一层，都是难以逾越的红线，很多企业往往带着抽逃的影子，而律师如何解释和认定就凸显出其思路和水平。抽逃出资也是导致法人资本充足性不足的问题，是指股东把钱投入公司后通过各种手段又把钱拿出去了。例如通过与股东的虚假交易将钱转走、或通过借款等形式转走、或虚构利润分配将钱转走等等情形不一而足，解决的思路通常是承认出资不实，但不承认抽逃出资，当然补足出资是最基本的。案例参考:430708广东铂亚——公司实际控制人曾向公司拆借过资金，存在占用公司资金的情形，是否属于抽逃注册资金的行为，需及时核实并披露，以免日后成为影响公司挂牌的因素。公司2011年12月成立时注册资本为1000万元，2012年未实际经营业务，但2012年底货币资金为13.61万元，而同期公司对实际控制人和实际控制人控制的其他企业应收款达727.25万元。根据《审计报告》、公司的付款凭证以及公司的确认，报告期内，因临时资金周转需要，公司实际控制人顾亚红及陈敬隆向公司拆借过资金，存在占用公司资金的情形。法律意见：根据公司的确认以及本所律师的核查，铂亚有限与顾亚红、陈敬隆发生上述资金往来时为有限责任公司，当时的内部治理制度不够规范，后顾亚红和陈敬隆已在铂亚有限整体变更为股份有限公司之前将所占用资金全部偿清。根据公司及顾亚红、陈敬隆的确认，上述资金占用是顾亚红、陈敬隆与铂亚有限之间的真实意思表示，均已收取资金占用费或利息，并且已清偿完毕，顾亚红、陈敬隆与铂亚有限之间就上述资金往来之形成和偿还无任何现时或潜在的争议或纠纷。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》(法释[一九九九]三号)的规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此，铂亚有限与顾亚红、陈敬隆之间的资金往来并未违反相关法律法规的禁止性规定，且顾亚红和陈敬隆已在申请本次挂牌前将上述所占用资金全部归还，符合《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引(试行)》第三条第三款中“应在申请挂牌前予以归还或规范”的要求。解决方案：解释借款的参考思路为：①明确公司提供借款的原因;②借款提供以及偿还的过程，要保证程序上的合规，如公司其他股东是否同意提供借款;③该种行为对于发行人、其他股东以及债权人利益的影响分析，如借款增资是否能有利润分配权?是否有表决权?如果全体股东确认没有异议的话一般也会通过;④补救措施，包括补收股东的资金占用费、建立有关制度防止再次发生、股东承诺等;⑤如果公司进行了多次增资，还需关注到底是哪次增资使用了公司借款;⑥关键是中介机构认定这不属于抽逃出资的行为，以及是否会影响到公司董事、监事和高层管理人员的任职资格问题。4减资程序存在瑕疵葵花药业(002737)主要法律问题一：2002年12月，五常葵花决定减少注册资本的原因;该次减资是否履行了法定的程序和条件。(一)基本事实概述1、关于五常葵花于2002年12月减少注册资本的原因以及是否履行了法定的程序和条件。(1)五常葵花2002年12月减少注册资本的原因。根据发行人确认，五常葵花股东认为五常葵花的注册资本应以关彦斌等46名股东购买五常制药资产时支付的1,100万元货币现金为准，注册资本应为1,100万元，因此决定进行减资。(2)五常葵花本次减资是否履行了法定程序和条件。经核查，五常葵花本次减资已经取得五常葵花股东会审议通过，制定了章程修正案，聘请专业验资机构对减资后的注册资本进行审验，并办理了工商变更登记手续，但并未履行通知债权人以及报纸公告程序。根据当时有效的公司法规定，公司减少注册资本的，应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次;未按照规定通知或者公告债权人的，责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。根据发行人确认及发行人律师核查，五常葵花减资当时并未按照上述规定履行通知和公告程序，其减资程序存在瑕疵。2012年2月1日，黑龙江省工商行政管理局出具《关于对黑龙江葵花药业股份有限公司2002年减少注册资本事项予以确认的函》，确认五常葵花自完成减资行为至今未因减资程序存在瑕疵而受到任何行政处罚，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”，因此同意不会对五常葵花减资程序瑕疵进行行政处罚。同时，发行人实际控制人关彦斌先生已出具书面承诺，如五常葵花因减资程序瑕疵而受到任何行政处罚，关彦斌先生同意由其承担相应的赔偿责任。(二)发行人律师意见根据上述，发行人律师认为，虽然五常葵花本次减资程序存在瑕疵，但减资行为发生时已获工商行政管理部门认可，因此，不会对五常葵花的主体资格和股权结构造成重大不利影响，不会对发行人本次发行上市造成重大不利影响。5实物出资一次作价分拆认缴增资的问题伊之密(300415)伊之密国际以作价395万元的机器设备，分别作价199.83万元、195.17万元，分两次对伊之密有限增资。一、基本事实概述2004年发行人前身伊之密有限经批准变更为外商独资企业，注册资本增至800万港元，其中港币377.36万元出资由原内资公司股东实缴资本400万元人民币折算，新