法律方法论的意义

2004年12月号US-ChinaLawReview,ISSN1548-6605总第一卷，第1期（总第1期）美中法律评论ChinaBusinessReview(Journal),Inc.,USA43法律方法论的意义山东大学威海分校法学院陈金钊摘要：本文从正反两个方面研究梳理了法律方法论的功能。作者认为，法律方法论对维护法治、防止专断、正确地应用法律等有着积极的意义。但作者同时指出，法律方法论不是指纯粹逻辑技巧的综合，而是指从大的方面整合了法律价值、社会关系和法律文本的理解艺术。这种艺术虽然并不能保证判决结论的正确性，但可以提高判决的理性成份。因而，我们既不能轻视法律方法的研究，也不能在实践中把其置于绝对的位置。法治建设需要法律方法论。关键词：法律方法法治法律方法论的异化在中国法学界，关于法律方法论的研究刚刚起步，法律方法论自身的“合法性”问题还没有解决，而它却遇到了“内外交困”的情景。从外部环境来看，西方法学界正在对法律方法论围攻，许多学者提出不存在独立的法律方法命题，认为所谓法律方法并没有什么特别之处，只不过是一般的方法在法律场景中的应用，如逻辑的方法，经济学的方法或伦理学的方法等，即使是像法律思维这样的概念，许多学者也都认为那不过是日常思维在司法中的应用。甚至有学者还认为，法律方法对法治没有起到正面的作用反而走上了法治的反面，成了破坏和瓦解法治的方法。从内部环境看，在中国的法学界，甚至在中国的律学传统中，法律方法论一直不受重视，很少有著述专门研究法律方法论。在大学的法科教育中，知识和原理的传授构成了法学的主干内容，而司法伦理学、法律方法论这样一些职业必修课至今在绝大多数法学院中还没有一席之地。法律方法论在主流法学中倍受冷落。尽管这几年在许多学者中萌动了法律方法论意识，（如部分陈金钊(1963.12-)，山东大学法学院教授，山东大学威海分校副校长,法学博士，法理学专业博士生导师；研究方向：法律解法律方法论的意义44大学开设了法律方法论课程，法律思想网中也有了法律方法论的栏目，有一些学者开始研究法律方法论的课题）并且很多学者相信，规则（包括程序）、理念和方法是法治实现不可或缺的因素，但从总体上看，法律方法论仍然处在学界的边缘。甚至连法院系统的研究（包括）机构也没有正视法律方法论的应有地位。法官们研究的课题多围绕完善立法，而所谓培训工作大多是对新法规的宣传。这些都彰显了对法律方法的意义进行研究的必要性。一、法律方法论的积极意义（功能）德国法学家伯恩·魏德士在其所著的《法理学》第二十章中叙说了法学方法论的功能，1现循其提供的基本思路对其研读如下：1、法律约束力作为宪法要求——法律方法论有利于权力的分立。宪法将法律应用归结到国家组织的基本原则中，宣布一切活动都要受到法律的约束。在基本法的效力领域，都有法律原则明示：法律应用的方法不能由解释者任意选择。法官等法律人只能是根据已公布的法律阐释规范的意义及事实的法律意义。这样立法者就成了一般规范的创立者，而法官等法律人就成了法律的应用者，立法与司法有了明显的分工。2但也有相反的观点，有学者就认为，“司法披着‘解释’的外衣，篡夺了立法的功能。”3只要是解释都程度不同地带有“任意”或主观的成份，它不可能原封不动地都依法解释，因而在很大程度上也与立法有同样的功能。现实主义法学或后现代法学的理论都带有这种倾向。德国法学家拉伦兹指出：“如果大家追随这种见解，并且认为对价值判断本身不能作合理论证，那么法学可以有助于推衍出‘正确’裁判的希望可以说是完全破碎了……法官受法律约束。根本无法实现，所谓法律支配，只是一种幻想。”4法律方法论主要是研究司法方法，重点要解决法律规则向判决的转换过程，而要研究司法问题，首先得弄清楚司法与立法的界限，明确立法与司法的不同分工。立法向社会输入一般的法律规范，而司法则为当下的案件寻找规释学。地址:山东省威海市文化西路180号,邮编:264209;电话:[phone];传真:[phone];E-mail:[e-mail].法律方法论的意义45范。立法者与司法者的权力明显分开，针对个案的规范不单纯由一般规范的涵盖来完成。但是，司法者的“立法”权实际上是针对个案的“立法”，不属于向社会输入一般规则式的立法。法律方法论在这里只是为了立法与司法权的详细划分提供了帮助。这一结论在大陆法系表现得尤为典型。另外我们还可以根据立法与司法活动的特点来进一步区分司法与立法权力的界限。比如在法律解释权的问题上，立法机关和司法机关都享有该项权力，对二者的区分可以在权力行使的主动性与被动性以及解释对象的一般性和个别性上来区分。还有法律方法的多样性也在一定程度可以防止法官的专权。当法官能用一种方法解释清法律的含义时，他可以用其他方法进行辅助证明。但实际情况往往是，用一种方法难以叙说清楚具体案件中的法律意义，这时法官就必须运用其他方法继续他的解释，“除非有严重的法律不法之情形，其不得动辄基于法理念修改实证法。”52、法律方法论加强了法官的自我监督与法的安全性。按法治的原则要求，司法者对于同样情况应同样对待，而要做到这一点就需要运用法律方法进行评析。为检验法官是否在事实上对同样情况也做出了相同的裁判，方法论要求法官在判决前提与推论之间建立一种可检验的推导关系。所以，法官必须尽可能准确地表达出他对法律规定的解释以及对事实的法律意义的认定。现在我们看到各种形式的司法改革措施，都是在制度体制方面做文章，而这些都属于外在于主体的因素，这些因素在一定程度上确实也起了有限的作用，但是，由于没有深入到法律的深层思维，所以只能起到制度能起的作用。但是，法律方法论对权力任意行使的限制，主要发生在法律思维过程。它要求法官在说服别人之前，首先得说服自己。而这种说服不是仅凭感觉，而是要靠方法所支撑的理性。法官行为一旦受方法论制约，判决的理性成份就会增加，法律自身的安全性也会得到提升。3、法律方法论还有利于对法院裁决进行批评性讨论。对某一个案件，观察者站在不同的角度用不同的方法，会有不同的结论，但是，任何看法都不能完全从感觉得出，而是需要更一般或更高规则的支撑。法律方法论的意义46法律方法论正好提供了观察问题解决问题的各种方法。正是在各种方法的竞争中“正确”的结论才能涌出。所以法官公开判决理由和论证的义务能够检验被使用前提与从中得出的结论是否令人信服，而判决理由的做出是一系列法律方法的综合应用的结果。法律方法论具有总结法律经验，解释司法过程和对法律进行反思批判的功能。美国法学家庞德认为，经验与理性构成了完整的法理学。经验与理性亦是人类知识的两种途径。法律方法是法律人经验的总结，是建立在概括技巧基础上经验智慧，但这种智慧被总结出来并不是仅停留在理论层面，他同时又以“前见”的角色去重新阐释、解读司法过程。同时，这种理论化的经验又可能成为一种标准，去评判司法实践。掌握法律方法的法律家的思维是一种批判性思维。4、对法律工作者而言，对方法的忠诚起着自我监督的作用。当法律适用的“精神和目标”毫无约束地专行时，方法发挥着报警器的作用，反之，如果赋予法律适用自身以单独的“精神”，那么意味着踏上了非理性的道路。也许只有具体的法律适用者的精神在起作用。如果法律适用者不打算用其自身的法政策愿望与目标来代替立法地位的话，那么，方法上的自我约束是有益的。由于法律方法论的应用，法官没有被捆在制定法规则或判例法规则中，在很大程度上，他可以自由地选择方法，但是，法官也不能任意地应用法律方法，每一种法律方法都有其应用的大致条件，法官对法律的忠诚包括对法律方法谨慎使用。对法律方法的应用也像法律适用一样，法官不能自由取舍。如同法官必须忠实地执行宪法和法律一样，法官不能“像一个立法者那样可以自由地运用他认为最佳的社会命题，或者基于道德和政治的信念自由地确立他认为的最佳准则。相反，法官有义务只使用那些满足一定标准的社会命题，有义务只确立那些由于适用审判的制度性原则而产生的规则。”6这种对法律与法律方法的忠诚是法律人的职业道德要求，因而对法律人的行为起着自我监督的作用。法律方法论对“法的内在道德属性”而言是不可缺少的前提。该概念来自美国法学家富勒，他借助这一概念强调了法的规则特征以及规则的重要性，但是，如果没有法律方法论，这种价值就得不到实现。另外，在说到具体问题时，魏德士认为，德国历史在1933年以后，“倘基（当时）法律方法论的意义47及时地研究法律方法论，可能非常有帮助，倘若注重了方法问题，那么参与其中的法学家可能就不会对民族社会主义中整个法律秩序通过解释而发生嬗变那么狂热了。如果（当时）对他们的行为进行方法论分析，就能使他们明白，‘民族法律更新’只不过是将新的世界观添加到现行的法律秩序的做法。”7总结上述法律方法的四种功能，我们可以概括为一句话，这就是：法治需要法律方法论。法治理论要求法官尽力从法律回答所有的法律问题，尽可能用法律思维去填堵实证法的种种漏洞，去消除各种冲突的法律，去说明各种规范的模糊界限，去协调一般规范的共性与具体案件的个性之间的紧张关系。而法律方法论能在这些方面为法律人提供理论上的帮助。郑永流说：“法律似可归结为法律者的饭碗之一”，“没有方法论的自觉训练，的确也可凭借职权断案，但常断不明案，当事人每每不服。这固然有时是判断者的价值观出了问题，如循私枉法，如因循守旧，却也大量表现为技艺不行。法学是一门充满实践理性的学科，魅力主要不在坐而论道，构建价值，因为其他学科也共担这种使命，而在于通过规范把价值作用于事实，做出外有约束力，内有说服力的判断技艺。”8在现实的法治生活中，无论是制定法还是判例法，其发展趋势大体上是：随着社会关系越来越复杂，社会就拥有越来越多的规则，人们似乎越想从复杂的法网规范中获得法律的确定性，并最终收获法治，但“英国《防止欺诈法》的历史表明，详尽具体的法律只是激发了律师和法官的解释技巧。”9这种技巧同时也是一把双刃剑，即一方面可能促进法治的实现，另一方面则可能会使有些人更容易地曲解法律。法律方法论的责任之一就是促动技巧朝着有利于法治实现的方向发展。由于法律方法论主要由法律家或法学家所掌握，而这些方法论的应用具有一种法的建构性功能，因而在司法过程中，法官由于得到了方法论的支撑而具有内在的力量。在方法论与法律规范间的理论关系得到阐述、确认和接受，因而运用方法进行裁判越来越成为法学家的优势之所在。这在一定程度上促成了法官判决的权威性——一种来自慎思明辩的活动、娴熟的技艺和系统的方法运用的权威。法律家的技能构成了法官等法律人解释作品的结构性和基础性的要素。法律家基于法律方法和技巧对法律进行创造性地应用。虽然我法律方法论的意义48们并不能排除法律方法论可能服务于特殊的目的，但我们应该看到，法律方法论是一种实践智慧，从其立场的出点来看，它要尊重职业共体的价值追求和遵循基本逻辑。它的功能不是任意地解释法律，而是合理地、自由地对法律进行合逻辑地发展和改进，是在法律个别化过程中整合法律的意义，是在人与社会、人与自然的和谐关系中完善法律。那种打着法律方法论的旗帜，任意曲解法律的做法，已经背离了法律方法论——维护法治的宗旨。另外，法律方法论的研究及应用打破司法过程的条文主义的绝对性，为法治实现提供了多元方法，因而也是在一定程度上为法律实现提供了多条途径。考夫曼指出：“如果人们把方法论所称的方法单纯描述为，为了认识客体（不需要是客体）的一种合乎计划、理性的程序，那么，在法学方法论上，我们就因为‘合乎计划’，意指‘符合体系’，这个特征而陷入困难之中。”10时至今日，很多法律家已经看到，制定法不完备已经不是一种缺陷。不需要解释就能应用的制定法是不存在的。法律方法论就是要解决法律规范与事实之间的天然裂缝，在复杂案件中，法官不可能只服从制定法。即使在简单案件中，法官判案也应该给出法条外的更多理由。而法律方法论正好能在这方面提供帮助。二、对法律方法论（功能）意义的另一种思考“社会科学方法论的转向发生在科学主义思潮勃兴之时，至19世纪上半叶，自然科学、社会科学、法学形成三足鼎立之势，但法学这一足偏于贫弱；并且前两