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2014二建法规第一章建设工程基本法律知识考前重点整理版2Z201000建设工程基本法律知识2Z201010建设工程法律体系2Z201011法律体系的基本框架（一）宪法及宪法相关法【要点】国家对民事活动、经济活动的监管需以“公共利益、公众安全”为界限不得越位。宪法是国家的根本大法。宪法相关法是指《全国人民代表大会组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《中华人民共和国国籍法》、《中华人民共和国民族区域自治法》等法律。(二)民法商法民法是规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。商法是调整市场经济关系中商人商人及其商事活动的法律规范的总权责任法》、《公司法》、《招标投标法》等属于民法商法。(三)行政法行政法是调整行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。作为行政法调整对象的行政关系，主要包括行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系、内部行政关系。《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《城市房地产管理法》、《环境影响评价法》、《城乡规划发》、《建筑法》等属于行政法。（四）经济法经济法是调整在国家协调、干预经济运行的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。《审计法》、《统计法》、《标准化法》、《预算法》、《反垄断法》、《节约能源法》、《土地管理法》、《税收征收管理法》等属于经济法。（五）社会法社会法是调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总称。社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类，所调整的是政府与社会之间、社会与不同部门之间的法律关系。《残疾人保障法》、《劳动法》、《安全生产法》、《劳动合同法》等属于社会法。（六）刑法刑法是关于犯罪和刑罚的法律规范的总称。《中华人民共和国刑法》是这一法律部门的主要内容。（七）诉讼与非诉讼程序法诉讼法指的是规范诉讼程序的法律的总称。《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》是我国的三大诉讼法。非诉讼的程序发主要是《仲裁法》。2Z201012法的形式和效力层级（一）法的形式法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。它包括四层含义：1、法律规范创制机关的性质及级别；2、法律规范的外部表现形式；3、法律法规的效力等级4、法律法规的地域效力。在世界历史上存在过的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。在我国习惯法、宗教法、判例不是法的形式。我国法的形式是制定法形式，具体可分为以下七类：1、宪法：由全国人民代表大会依照特别程序制定的具有最高法律效力的根本法，其主要功能是制约和平衡国家权利，保障公民权利。是我国的根本大法。宪法也是建筑法规的最高形式，是国家进行建设管理、监督的权利基础。2、法律：是指由全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的规范性法律文件。分为：基本法律：是由全国人民代表大会制定的调整国家和社会生活中带有普遍性的社会关系的规范性法律文件的统称如：刑法、民法、诉讼法以及有关国家机构的组织法关系或其中某一方面内容的规范性文件的统称。3、行政法规：是国家最高机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题，以及依据全国人民代表大会及其常务委员会特别授权所制定的规范性文件的总称。现行的《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《城市房地产开发经营管理条例》等。4、地方性法规、自治条例和单行条例：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。目前，各地方都制定了大量的规范建设活动的地方性法规、自治条例和单行条例，如《北京市建筑市场管理条例》、《天津市建筑市场管理条例》、《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例》等。5、部门规章：部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，其名称可以是“规定”、“办法”和“实施细则”等。涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定新政法规或者国务院有关部门联合制定规章。6、地方规章：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定地方规章。如《重庆市建设工程造价管理规定》、《安徽省建设工程造价管理办法》、《宁夏回族自治区建设工程造价管理规定》等。7、国际条约：指我国与外国缔结、参加、签订、加入、承认的双边、多边的条约、协定和其他具有条约性质的文件。条约的名称除条约外，还有公约、协议、协定、一定书、宪章、盟约、换文和联合宣言等。除我国在缔结时宣布持有保留意见不受其约束的以外，条约和国内法一样具有约束力，所以条约也是我国的法的形式。【法的制定机关】宪法全国人大法律全国人大及常委会行政法规国务院地方法规省、直辖市、较大市人大及常委会民族自治地方人大部门规章国务院各部委地方政府规章省、自治区、直辖市、较大市政府【法律条文名称解读】我国规范性文件的后缀一般有以下规律：**法—————法律行政法规**条例————法规地方法规（带地名）部委规章**规定/办法——规章（二）法的效力层级1立法活动的最高法律依据，具有最高的法律效力。2形式。行政法规的法律地位和法律效率仅次于宪法和法律，高于地方性法规和部门规章。地方性法规的效力，高于本级和下级地方政府规章。省自治区人民政府制定的规章的效力，高于本行政区域内的较大的市人民政府制定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。3规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致，适用特别规定。45、需要由有关机关裁决适用的特殊情况如地方性法规和规章不一致时，由机关依照下列规定的权限作出裁决：（1）同一机关制定定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请人民代表大会常务委员会裁决。（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。6、备案和审查：行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内，依照《立法法》的规定报有关机关备案。【法的纵向冲突（上位法高于下位法）】→地方性法规→地方政府规章宪法→法律→行政法规→→部门规章【法的横向冲突】同一机关制订新的与旧的冲突按新的特别的与一般的冲突按特别新的一般与旧的特别冲突不按新也不按特别,谁制订谁裁决不同机关制订国务院认为应适用地方法规,国务院裁决地方法规与部门规章冲突国务院认为应当适用部门规章,提请全国人大常委会裁决A部门规章与B部门规章冲突部门规章与地方政府规章冲突国务院裁决（三）建设法律、行政法规和相关法的关系1、建设法建设法调整国家行政管理机关、法人、法人以外的其他组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称。建设法律和建设行政法规构成了建设发的主体。2、建设法律、行政法规与行政法之间的关系建设法律、行政法规在调整建设活动中产生的社会关系时，会形成行政监督管理关系。行政监督管理关系是指国家行政机关或者其真实授权的有关机构对建设活动的组织、监督、协调等形成的关系。3、建设法律、行政法规与民法商法之间的关系建设法律、行政法规在调整建设活动中产生的社会关系，会形成民法商法的关系。建设民事法律关系，是建设活动中由民事商事法律规定所调整的社会关系。建设民事商事法律关系有以下特点：（1）建设民事商事法律关系，是赋予当事人以民事商事权和民事商事义务；（2）建设民事商事关系时平等主体之间的关系；（3）建设民事商事关系主要是财产关系；（4）建设民事商事关系的保障措施具有补偿性和财产性。4、建设法律、行政法规与社会法之间的关系建设法律、行政法规在调整建设活动中产生的社会关系时，会形成社会法律关系。建设社会关系是社会关系的重要组成部分。2Z201020建设工程法人制度2Z201021法人应具备的条件及其在建设工程中的地位和作用（一）法人应具备的条件1、依法成立；2、有必要的财产或者经费；3、有自己的名称、组织机构和场所；4、能够独立承担民事责任。（二）法人的分类法人可分为企业法人和非企业法人两大类。非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。（三）法人在建设工程的地位法人在建设工程中的地位，表现在其具有民事权利能力和民事行为能力。依法独立享有民事权利和承担民事义务，方能承担民事责任。（四）法人在建设工程中的作用1、法人是建设工程中的基本主体;2、确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离。2Z201022企业法人与项目经理部的法律关系（一）项目经理部的概念和设立项目经理部是施工企业为了完成某项建设工程施工任务而设立的组织，由一个项目经理与技术、生产、材料、成本等管理人员组成的项目管理班子，是一次性的具有弹性的现场生产组织机构。项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。项目经理根据企业法人的授权，组织和领导本项目经理部的全面工作。（二）项目经理部与企业法人的关系项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者。施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。（三）项目经理部行为的法律后果由企业法人来承担2Z201030建设工程代理制度2Z201031代理的法律特征和种类（一）代理的法律特征所谓代理是指代理人在被授予的代理权限温范围内，以代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由该被代理人承担的法律制度。代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和代理关系涉及的第三人。代理的法律特征有：1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；2、代理人应该以被代理人的名义实施代理行为；3、代理行为必须是具有法律意义的行为；4、代理行为的法律后果归属于被代理人。1意定代理”或“任意代理”。2指根据法律的规定而发生的代理。3指根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中。指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。2Z201032建设工程代理的设立和终止（一）建设工程代理行为的设立要求与规定1、不得委托代理的建设工程活动：《民法通则》规定，依照法律或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。如，建设工程的承包活动不得委托代理。2、须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为：某些招标代理机构应当具有法定资格的组织方可实施。招标代理机构应当具备的条件有：（1）有从事招标代理业务的营业场所和响应资金；（2）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；（3）有符合本规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。3、民事法律行为的委托代理：民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。但是法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明：代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。（二）建设工程代理行为的终止《民法通则》规定，有下列情况之一的，委托代理终止：1、代理期间届满或者代理事务完成；2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托；3、代理人死亡；4、代理人丧失民事行为能力；5、作为被代理