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1省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法也谈自然资源权利物权化的思考与立法建议也谈自然资源权利物权化的思考与立法建议作者涂斌华高富平﹡内容摘要:由于我国的特殊的国情与历史背景，我国现行的自然资源利用机制及立法存在着许多的弊端与缺陷，本文在层层剖析其成因与症结的基础上，对整个与自然资源有关的诸多权利加以体系化，分别针对资源与资源性土地提出了资源利用权与资源性土地使用权两项自然资源权利，同时对这两种权利的物权化的必要性与具体权利设计进行论证，在当前制定物权法之际，试图为我国整个自然资源权利利用机制与法律规范体系提供思路及解决方案。关键字:资源、自然资源、资源性土地一、绪言自然资源，从最广泛意义上说包括在改造自然与征服自然过程中自然界中包括土地在内的一切可以被人类利用的物质和能量。但是，考虑到土地在人类生产生活中的极端重要性，尤其是土地法律规范的特殊性，同时为了便于本文的论证与权利设计，作者拟将自然资源划分为两大部分即土地与除土地以外的其它资源简称资源并在此基础上对资源作一个限定性界定。在这个意义上，我们对资源的定义是：资源指自然界一切可以被人们利用的物质和能量，如矿藏、水流、动植物、能量等等。虽然这些资源均依赖于土地，但是资源事实上是可以与土地分离或相对分离的，或者具有独立于土地的价值，同时由于资源本身具有价值性、稀缺性与可支配性，因此，从法律的角度尤其是从民法的角度来说，资源具有独立2性，是可以也应当与土地相分离的。因此，在本文中，自然资源这一概念作为资源与土地的总称，而资源则必定不包含土地。而对于土地，我国《土地管理法》第４条规定国家实行土地用途管制，将土地分为农用地、建设用地和未利用土地。实际上，这里未利用土地并不是按照用途分类，而是按照是否已经为人类所利用，它对应的应当是已利用土地。我们认为，与农用地、建设用地并列的应为资源性土地。所谓资源性土地，是指土地地表或地层中含有某种或某些自然资源并能为人们开发利用因而获得资源性的一类特殊性土地。资源性土地属于土地的一种，同时，这种土地与农用地和建设用地不同之处在于，农用地与建设用地的价值却基本上是对土地本身和空间的利用，而资源性土地的价值不在于土地本身，乃在于其蕴含的资源或特殊用途，譬如含有矿藏的土地，其价值在于矿藏，而不在于土地；依照我国现行立法，结合作者的归纳，资源性土地在我国，大致包括矿地、荒地、林地、草场和滩涂等。自然资源是人类生存和发展所必须依赖的基础，对其进行有效与合理的利用不仅关系到产业发展、人民生活水平的提高，而且关系到一国经济能否持续发展和生态环境质量。我国自然资源虽然很丰富，但是人均占有量很低。同时，对于非常有限而宝贵的自然资源，一方面出现大量资源性土地闲置现象，使其应有的资源效益到不到充分发挥；另一方面，对于那些已经或正在开发的资源，在实际的开发和利用中效率很低，又存在大量的短期投机行为，资源浪费现象普遍而严重，已经导致了严重的生态环境恶化（譬如一九九八年特大洪灾）和资源危机。甚至在某些地区、某些场合下，许多资源由于认为原因即将或已经丧失其资源属性，这无疑是很令人痛心的。而之所以会出现上述令人痛心的资源利用现状，原因是多方面。但是，我国现行自然资源利用机制的种种弊端及相应的立法体系的重大缺陷，无疑是首要原因。应该说，我国将自然资源纳入法律调整，有一个认识和演变的过程。直到近现代以前，我国对自然资源的利用非常有限，甚至认为资源是可以无限供给的，因此没有把它上升到财产的角度来加以规范和保护。随着人们认识和征服自然的能力的不断提高，以及资源减少、环境恶化等问题的出现，立法者开始认识到自然资源的财产属性，并采取一系列措施对之进行规范和保护，确立自然资源的利用机制。3目前，我国的自然资源利用机制采用国家或集体集中所有，私人分散利用的双重权利安排方式。诚然，在维护我国社会主义基本性质的大前提下，这种权利安排在理论上无疑是恰当的，但是在实际操作中存在的问题是，在双重权利安排体制之下的双方权利主体的权利界限法律规范未与明确或不当。国家或集体作为自然资源的所有者，但事实上由于国家或集体的虚拟人格性在行为能力上的局限性，又不可能真正的去行使所有权的占有、使用收益、处分的种种权能，这就必然导致国家或集体对自然资源的所有权事实上是一种“虚所有权”的现象，而资源利用和保护最重要的是有人行使权利，因此国家或集体必须将其所有的自然资源交由私人来进行具体的开发和利用。但是，事实上，由于我国与资源立法体系中的许多限制性规定导致实际对资源从事实际利用和开发的私人并不拥有对其正在开发和利用的自然资源的许多基本且核心的权利，即该私人所享有的权利并未物权化，这就最终导致了在自然资源领域中的“所有者缺位”的现象，而这就是造成我国自然资源利用现状的根本原因。如何解决这一问题，从而促进我国自然资源的合理利用、提高我国自然资源的利用效率，这是值得我们长时间去研究的一个重大课题，作者通过对这一课题的长期关注与思考，针对我国自然资源利用机制的弊端和立法缺陷，在层层剖析其成因与症结之后，提出了自己的解决方案，对整个与自然资源有关的诸多权利加以体系化，并分别针对资源与资源性创立了资源利用权与资源性土地使用权两个概念，同时对这两种权利的物权化设计提供了思路。而这一思路如果能在现在或将来的我国资源立法中起到借鉴作用──哪怕极其微小，这是我所希望看到的，也是本文写作的目的和意义所在。二、现行自然资源权利利用机制与立法之弊端与缺陷新中国成立以来，我国一直很重视对资源以及资源性土地进行利用和保护，并很早就着手从事该领域的立法规范工作，在共同纲领和１９５４年宪法中都有资源与资源性土地保护的专条规定。１９８２年宪法明确规范我国土地、资源性土地和资源的归属和保护，确定了矿藏、水流的国家所有，森林、山岭、草原、荒地、滩涂等除了法律规定属于集体所有的以外，也归国家所有。１９８６年民法通则对资源和资源性土地归属、利用和保护作出了更为详尽的规范。随后，一些重要的资源与资源性土地的单行法规也相继出台，如森林法（１９８４年９月通过，１９９８年４月修订）、草原法（１９８５年６月通过）、渔业法（１９８６年１月通过）、矿产资源法（１4９８６年３月通过，１９９６年８月修订）、土地管理法（１９８６年６月通过，１９８８年１２月、１９９８年８月两次修订）和水法（１９８８年１月通过）。立法速度之快、数量之多都是前所未有的。但是，上述这些我国现行的资源法律法规，大都制定于八十年代中期，当时一些改革思路、方向和措施都还很不明确，其不可避免地带有这一时代局限性的烙印，带有过渡性，也存在许多缺陷。一方面，单就《民法通则》来看，资源和资源性土地规范具有浓厚的计划经济和政治色彩，表现在：（一）、忽视甚至否认资源与资源性土地的财产属性，未将其作为民法上财产的一种，其直接后果是使资源与资源性土地长期处于闲置或粗放利用状态，造成极大的浪费。（二）、在分散利用权利安排上，没有从物权法的角度来规范，资源利用权或使用权仍然受到身份的限制，开放式契约式分散利用方式还没有建立起来。（三）、即使存在分散利用机制，但并没有因此形成可处分的使用权，特别是在可流转的土地使用权创制后，资源性土地使用权物权化或财产化的过程并没有实现。（四）、以所有制来区别对待，当事人处于不平等地位，完全背离了市场经济的内在要求。另一方面，在我国现行的资源法律规范体系中无一例外的都是采用管理法思路对资源的利用和保护加以规范，而这一思路是与资源的市场效益要求是根本相悖的。各单行资源法除了经过修改的《矿产资源法》较好地适应了市场经济的要求之外，其它如《草原法》、《森林法》等均纯粹是从行政管理的角度进行立法，规范行政机关如何监督管理，确保资源的有效利用，而不是从赋予分散利用人物权，规范和限制权利行使的角度达到资源利用规范的目的。应当说，在传统的法律框架下也是将资源分散到各个主体手中利用的，但并没有真正实现物权化。这主要是因为传统的分散利用存在以下弊端：第一，非契约化的分配权利，产权的约束功能没有建立起来。传统的分散利用是公有制资源内部权限的划分或分配，在所有权人和使用权人之间没有建立明确的权利和义务界限，对资源的使用不仅是无偿，而且使用权人对资源利用效率与利用者没有直接关系。因此，分散利用形成的权利既没有约束机制，也没有激励机智，不具备一般物权或产权应当具备的界定权利、义务、风险和责任的功能。使用权人享有的权利没有完全物权化。完全物权化的权利应当具备两个条件，一是权利人有自主、排他支配权；二是该权利主体不具有身份性。物权或产权的另外一个功能是可以实现资源的流转和配置，也就是想利用的人可5以取得资源利用，不想利用的人可以将手中的资源转让给他人利用，以即该权利须具可流转性，这种流转的结果是使资源不断地寻求最能有效利用它的人，使其得到最大化的利用。而我国目前的分散利用机制，利用人并不能处分其权利，且资源使用权利主体资格受到国家法律规定的所有制的严格限制。第二，资源和资源性土地的利用存在空白地带。这涉及到现实中许多资源或资源性土地没有被明确到特定的主体，出现许多无利用主体资源、公共资源，使资源闲置、浪费。在理论上，凡是可以利用的或能够利用的资源都应当设定特定的利用人，是所有的资源得到利用。但是在我国过去长期的实践中，很多时候、很多地方宁可任其闲置荒芜，也没有意识到或不愿将其分散到明确的主体使其利用。第三，资源和资源性土地利用后果外化现象非常严重。资源利用后果外化是指资源利用人只获得资源有用的部分，而将有害部分转嫁给社会或他人；资源利用人的滥用资源（滥砍、滥伐、过度利用等），导致资源退化、环境恶化等严重威胁人类的结果。一方面，这种外化现象的产生，是由于许多资源没有确定的利用主体，而是处于公用状态，资源利用人不承担利用资源后的后果。另一方面，由于资源利用权未实现物权化，资源利用人没有土地使用权或没有长期的使用权，致使利用人不愿付出防止资源利用后果外化扩大的成本，因此又加剧了这种资源利用后果外化现象。资源和资源性土地具有社会性、公共性。因此，实行国家所有或农民集体所有有利于确保全社会对资源的利用或使用权。但是，资源和资源性土地的利用必须建立一种秩序，这种利用秩序的核心便是产权，即界定每一个利用主体可利用资源或土地的范围，并赋予其稳定的排它使用收益甚至处分的权利。国家所有和集体所有在法律上并不能直接实现对特定资源和土地利用，而需要将其范围内的土地和资源分散到特定的主体，赋予其明确的权利，才能实现产权明晰化的功能。在这里，国家所有和集体所有并不是实现产权明晰化的绊脚石，而是一种工具，国家或集体作为所有权人可以设定物权的方式，将其范围内的资源和土地明确到特定的主体，赋予其物权权利，实现资源的有效利用。本文称将国家和集体范围内的资源和土地分散到特定主体并赋予其排他支配权的过程，称为资源和资源性土地的物权化。实质上，物权化有一个特殊功能就是将不可直接交易的资源归属权转变为可交易、民法上的财产权；物权化的目的或要求在一定范围的主体与一定范围的资源或土地之间，建立一个一一对应的特定的排他支配性法律关6系。而我们在此提出的资源和资源性土地物权化的思路，就是针对上述弊端提出的，旨在重建我国资源和资源性土地利用秩序，使所有资源与资源性土地都得到充分、合理且有效的利用。三、资源与资源性土地使用权物权立法建议物权制度或财产制度不过是国家为了对人们的物质利益以及实现这种利益的意志给予承认并提供强制力保障而采用的一定制度化形式。我国资源归属状况决定了我国必须通过分散利用并使之物权化的方式实现资源的利用，并以此为思路设计我国的资源和资源性土地的物权体系。为了设计一个可行的自然资源的物权权利体系，作者在前述资源和资源性土地概念界定的基础上提出了两个基本权利，即资源利用权与资源性土地使用权。所谓资源利用权，是对资源的排他获益权，即自然人、法人、或其它民事主体依法或依合同或依照行政许可而获得的获取某