搜索
1法理学林倩第一讲:法学一、法学的概念所谓法学,就是研究法律现象的知识体系,是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。二、法学的研究对象1.法律制度问题2.具有法律意义的社会现实或社会生活关系问题3.法律制度与社会现实相互如何对应问题布雷维克2011与死刑制度上访妈妈唐慧与劳教制度社会现象之农民工艰难讨薪：河北农民工刘德军三、法学的性质1.法学的研究总是围绕着法律现象或法律问题2.法学具有务实性,面向世俗生活,为其中的冲突寻找法律解决方法3.法学具有职业性,其语言与“日常语言”有差异4.法学研究体现了价值取向的特点,如正义等第二讲法理学一、‘法理学’一词的演变Jurisprudence(PhilosophyofLaw,LegalPhilosophy,LegalTheory)国家和法权理论(40-50年代)→国家与法的理论(70年代)→法学基础理论(80年代)→法理学(90年代至今)二、法学体系1.理论法学（包括法理学、中外法律思想史）2.法律史学：中、外法制史3.国内应用法学：宪法学、民法学、刑法学、行政法学等4.外国法学和比较法学：外国宪法学等5.国际法学：国际公法、国际私法等6.法学交叉学科：法医学、犯罪心理学等三、法理学是什么?1.定义是否可能?2.定义有无必要？3.定义的意义:A.给初学者提供一个方向;B.为学习法律历史提供材料，窥见法律思想的发展轨迹定义一:法理学是关于神圣与人类事物的知识,是关于正义与不正义的知识(Ulpian,citedfromL.B.Curzon,Jurisprudence(CavendishPublishingLimited,London,2001),p.10)定义二：“法理学的任务就是对从实在法律制度中抽象出来的一般概念和原则予以说明”（J.Austin）“法理学所关注的就是这些实在法或严格意义上的法律”（J.Austin）定义三:法理学指的是对法律与正义的一般理论性反思。（N.Simmons,GeneralIssuesinJurisprudence,p.1）定义四:法理学是研究有关一般的法，特别是有关我国社会主义法的产生、本质、特征、作用、形式、发展以及法的制定和实施等基本概念、原理与知识。（沈宗灵，2《法理学》，第18页）四、为什么学习法理学？1.提供学习法律的入门知识。2.提供一种全新的法律思维与批判能力。五、案例分析如果某法官认定“知假买假”不属于消费行为，当事人不是消费者，你觉得这个判决是否有道理？第三讲法律是什么？时间是什么？如果无人问我则我知道，如果我欲对发言者说明则我不知道。——圣·奥古斯丁一.法律是什么？1.具体层次上2.一般层次上二、法律是什么？（具体层次上）Case1:TrinityChurchvs.UnitedStates三.法律是什么（抽象层次上）A.命令说：奥斯丁（1790-1859）如果一个人类优势者得到普遍性的服从，那么他就是这个社会的主权者从严格的意义上来说，法是政治优势者制定的规则“我们也可以这样认为：人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令。”“一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己要求没有被服从的情形下，可以对另一方施加不利后果，或者痛苦，并且具有实施的力量，以及目的。“（奥斯丁，《法理学的范围》，13-19）法律：主权者、命令、义务与制裁质疑：(1)抢劫者的例子(2)法律连续性问题(3)授权性法律B.哈特（H.L.A.Hart）：第一性规则与第二性规则的集合C.德沃金（Dworkin）：规则与原则四、法概念的两个基本立场：自然法理论与法律实证主义1.自然法理论：恶法非法2.法律实证主义：恶法亦法第四讲法的基本特征一.法是调整人们关系行为的规范(1)法是一种规范(norm)(2）法调整关系行为所谓关系行为，指的是必然会涉及行为人以外的其他主体的行为。二.法具有普遍性三.法是国家制定或者认可的，体现了国家对于人们行为的评价，具有国家意志性1.制定：由国家的立法机关根据立法权限制定2.认可：a.明示认可b.默示认可四.法是以国家强制力为最后保障手段的规范体系，具有国家强制性3五.法是严格规定程序的行为规范，具有程序性李庄案与程序正义的拷问讨论：请运用法的形式特征分析如下案件：一对夫妻在自家的房子中观看黄碟，是否应当受到法律的制裁？为什么？第五讲法律规则一、法律规则：是明确具体规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准。二、法律规则的结构任何法律规则由两个个要素组成：1.行为模式：指法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分（1）可为模式，人们可以如何行为（2）应为模式，人们应当如何行为（3）勿为模式，人们禁止或不得如何行为2.法律后果：法律规则中规定的人们在做出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担相应的结果部分，它是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。（1）合法后果，肯定式法律后果（2）违法后果，否定式法律后果三.法律规则与法律条文的区别法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式：并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是任何条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”三、法律规则的分类（一）授权性规则，义务性规则，权义复合型规则：标准是规则所设定的行为模式的不同A.授权性规则：规定主体可为或可不为一定行为的规则。B,义务性规则：规定主体应当为一定行为或不为一定行为的规则。具有强制性，不具有可选择性。命令性规则：规定主体应当履行当为的义务的规则禁止性规则：规定主体不得作为的义务的规则C，权义复合型规则：指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。特点：一方面主体有权做出一定行为，另一方面做出这些行为又是他们的义务。有关国家机关组织和活动的规则往往属于这类规则(二)按规则的强制性程度不同1.强行性规则:不问个人意愿如何必须加以适用的2.任意性规则:适用与否个人自行选择的规则第六讲法律原则一、概念法律原则指的是可以为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理和准则。它通常体现了立法者的基本价值、法律的精神品格等。4二、法律原则与法律规则的区别法律规则：要么全有或全无的方式法律原则：相互冲突的原则的适用，常常要对冲突的原则所代表的利益作出权衡，以确定某些原则比其他原则具有更大的“分量”。三、法律原则的作用1.评价功能：法律原则可以对法律规则进行实质性的评价，说明实在法是否有效、正确或公证。2.裁判功能：法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程。法律原则弥补了法律的漏洞。“洗衣店案”四、法律原则的适用条件1.穷尽法律规则，方可适用法律原则2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则推荐阅读：刘星，“重读奥斯丁的《法理学的范围》“，载于《环球法律评论》，2002年，第2期第七讲法律与正义一,个人正义：用于个人及其在特殊环境中行动的原则讨论题：怎么样做才是正义的？(列车的例子)(一)功利主义原则：“根据任何一个行为增加或减少利益相关者的幸福的倾向来赞成或反对它这样一种原则”“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”——边沁例子：抢劫(二)义务论医生的例子二、社会正义：是指社会制度的正义，主要问题是“社会的基本结构,是一种合作体系中的主要的社会制度安排”.无知之幕正义的两个原则第一原则：平等的自由权利第二原则：不平等在满足如下情况下是正当的：a.机会平等b.有利于最小受惠者的最大利益三、法律正义（一）法律正义是指根据法律的正义（justiceaccordingtolaw）法律正义包括实质正义与程序正义A，实质的法律正义：要求每个人尊重彼此的实质性法律权利案例：英国蜗牛案B，程序的法律正义：决定一个人的权利义务必须经过公正的程序案例：李庄案（二）正当法律程序的要件有法律程序不等于有正当程序！5构成要件：1.程序中立2.理性对话与交涉3.信息充分和对等4.公开第八讲法律与自由一、自由的含义政治学和社会学上的自由：免于他人的压迫或控制，每个人能够自主安排自己的行为法学上的自由：指人在国家权力所许可的限度内活动而免受干预的能力二、自由对于人的价值1.自由是人的属性2.自由是人类发展的助力三、法律对自由的确认和保障（一）自由需要法律的确认和保障（二）法律确认和保障自由的一般方式1.以权利义务方式设定自由的范围2.将责任与自由联结3.设置国家权力及正当程序以提供救济（三）法律确认和保障自由的原则1.每个人自由并存的原则2.消极自由之保障原则：法律应当保持对主体行为最大的不干预；仅当主体行使自由损害他人和社会利益时，得将干预施予该主体之上3.公益干预原则：为了保护公共利益或促进重要的公共福利，可以构成对个人自由干预的授权。4.积极自由之保障原则：为了保障主体的某些自由而对其进行干预是可行和必要的。第九讲法律与秩序一、自然界中有序模式的普遍性二、个人与社会生活中的秩序三、对秩序之需求的心理根源四、两种无序的社会模型：无政府状态与专制制度第十讲权利、义务与权力讨论：你有什么权利？一、权利、义务与法律二、权利的内涵1.特权Privileges(orLiberties):liberty-rightAhasaprivilegetoφifandonlyifAhasnodutynottoφ.2.claimAhasaclaimthatBφifandonlyifBhasadutytoAtoφ.3.power-rightAhasapowerifandonlyifAhastheabilitywithinasetofrulestoalterherownoranother'sHohfeldianincidents.4.immunityBhasanimmunityifandonlyifAlackstheabilitywithinasetofrulestoalterB's6Hohfeldianincidents.讨论:怎么分析生命权？三、如何思考权利与权力的关系政府的权力来自于个人的权利。权利先于权力。权利产生权力。权力的目的是保护权利。四、法律权利与法律义务（一）内涵法律权利：一般是指法律关系主体依法享有的行为自由与行为控制。权利主体是法律关系的主体或享有权利的人，一般指个人和法人等。法律义务：由国家规定或承认，法律关系主体应该这样行为或不这样行为的一种限制或制约。（二）特征1.法律权利和法律义务与其他权利义务的规范性根据不同2.法律权利和法律义务与其他类型的权利义务在内容上有所不同3.法律权利义务的运作方式和其他类型的权利义务也有区别。五、权利义务的分类（一）权利的分类1.对世权和对人权：划分的标准是权利的效力范围。2.原权利和救济权（第一位权利与第二位权利）：划分的标准是权力是否独立存在。3.专属权与可转移权：划分标准是权利可否转移（二）义务的分类1.对世义务与对人义务：效力范围2.主义务和从义务：义务是否独立3.专属义务与可转移义务：依据义务可否转移六、权利义务关系的不同观点1.权利本位说2.义务重心论3.权利义务本位论“古代法以义务为本位，现代法则是或应当是以权利为本位。因此，在现代法哲学中，权利是更根本的概念，是法哲学的基石范畴，无论是法学理论，还是法律实践，都应当以权利为本位。”（张文显：《法哲学范畴研究》)形成标志：(1)“一本教材”：张文显，《法的一般理论》，辽宁大学出版社1988“法在调整个人与社会之间关系时，侧重于在不违反社会利益的前提下对个人利益的获取。…法是以权利为本位的，道德是以义务为本位的。”（第372页）(2)“一次学术会议”：首次全国法学基本范畴研讨会，长春，1988(3)“一篇文章”郑成良，“权利本位说”，发表在《政治与法律》，1989历史背景：1978年否定了“以阶级斗争为纲”