法理学考试题目参考

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资源描述

(1)如何理解法的基本特征?答:法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的,以权利和义务为调整机制,以人的行为及行为关系为调整对象,反应由特定物质生活条件所决定的统治阶级或人民意志,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系;因此,法具有以下特征:1,法是社会规范,具有普遍约束力。(规范性的体现:法对人的行为有明确指示,内容具有一般性和概括性,法能反复适用;调整的对象是:社会关系2,法是出自社会的和国家的。(是由归家制定和认可的,是出自于国家并植根于社会基础上的具有相对独立性的社会规范)3,法律是以正义为价值导向,以权利和义务双向调整为机制的社会关系调整器;4,法在总体上以强制力为后盾;(依靠国家强制力、通过一定程序予以实施)(2)如何理解“法律关系是一种特殊社会关系”?答:法律关系是受法律拘束的社会关系,是社会内容和法律形式的统一,具有思想意志关系属性1,从实质上看,法律关系作为一定社会关系的特殊形式,正在于它体现国家的意志性2,特定法律主体的意志对于法律关系的建立与实现也有一定作用3,法律关系也存在一定客观性,主要表现为:A,任何法律都根源于一定的经济关系,反映一定经济关系的要求;B,法律关系作为一定社会关系的特殊形式,除了受经济关系的制约外,还受其他社会关系的制约,反映一定社会关系的性质、内容和发展规律的要求;C,从法律关系本身来看,其一经形成,就作为一种社会法律现象而存在,并对一定社会关系发生影响(3)如何理解法律关系的内涵及特征?答:法律关系是依据一定的法律规定产生和形成的,表现为法律权利和法律义务关系形式的特殊社会关系。从一定意义上说,法律关系是法律在其实施过程中的存在和转化形式!具有以下特征:1,法律关系是人与人之间的社会关系。法律关系作为社会关系,在其产生、发展和消灭过程中,同样受到其主体(“人”)意志的影响。2,法律关系是受法律拘束的社会关系,是社会内容和法律形式的统一,具有思想意志关系属性法律关系是特殊的社会关系:只有在受到法律调整后,一定的社会关系才能成为相应的法律关系。一定法律规定的存在是法律关系形成的前提条件。法律关系的产生、形成在受主体自身意志支配基础上也受国家意志影响,并受国家强制力保护。3法律关系是以权利义务为内容的社会关系。抽象的“关系”,通过“权利义务”内容得以具体化。(4)如何理解法律行为的内部结构?答:法律行为的内部结构包括:主体、客观要件、主观要件、法律行为的确认具体表现为:1,主体,是指法律行为的实施者,取决于法律的规定,一般认为,法律行为主体是人2,客观要件,又称为“法律行为构成之体素”,是法律行为外在表现的一切方面。A,外在的行动(行为):人们通过身体或言语或意思而表现于外在的举动B,行动方式(手段):行为人为达到某种目的而采取的具体方式和方法,既包括行动计划、措施、程式、技术,又包括行动所使用的物品、工具、器械等;C,具有法律意义的行为结果。行为的完成(结束)状态,具有客观性。行为结果是行为过程和全部要素的综合体现;3,主观要件,是法律行为内在表现的一切方面。包括两方面:A,行为意思(意志)是指人们基于需要、受动机支配、为达到目的而实施行为的心理状态。包括三个层次,即需要、动机、目的;B,行为认知,即行为人对自己行为的法律意义和后果的认识4,法律行为的确认,由法定机关或其工作人员对照法律规定对某些行为进行审查、判断,并给予其有无法律意义、法律效力等法律认定(5)如何理解法的要素及其构成?答:法的要素指法的基本成份,即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。如果我们把整体形态的法律看成一个系统,那么法律要素就是构成系统的元素。我国法学界通行的是“法律规范”说,将法律归结为法律规范单一要素,类似于西方的命令说和规则说。近年来学者们开始主张多要素说。综观各家关于法律要素的学说,法律规则、原则、概念三要素说有较强的说力。法律规则是法律要素的主体,法律原则是法律精神的载体,法律观念是法律中的关键词法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的首要成份。法律原则是法律的基础性真理、原理,或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律概念是有法律意义的概念,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。(6)如何理解法律原则及其基本功能?答:法律原则是法律的基础性真理、原理,或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点;基本功能为:A为法律规则和概念提供基础或出发点,对法律的制定、法律体系的统一和协调等具有指导意义,进而对法律规则的理解也有指导意义;B法律原则可以作为疑难案件等特殊案件的断案依据。当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时,法律原则可作为断案依据。C直接作为审判的依据。在存在法律漏洞情况下许多法律原则可直接作为断案依据。(7)“权利”与“权力”之比较。答:权利是“法律对法律关系主体能够作出或者不作出一定行为,以及要求他人相应作出或者不作出一定行为的许可与保障权力是由于其主体控制和支配某些公共资源和价值,而具有的单方面确认或改变法律关系,乃至控制和支配其对象的财产或人身的特殊力量。1.存在基础不同——权利的产生和存在以权利主体的主张和要求被社会成员的同意和认可为存在基础,而权力以主体占有一定公共资源为前提,法治社会下的国家权力要以得自人民的同意为存在基础2.取得方式不同——权利主体对权利的取得,就自然人(公民)而言,一出生(甚至尚未出生)就取得了作为人所应当具备的由法律确认与保护的一些基本权利;就法人而言,则从一成立就依法取得了一些由法律赋予的基本权利。权力主体对权力的取得则不能与生俱来,而应当由国家权力机关予以特别授予。3.运行方式不同:权利:权利的运行是一种自觉、自愿的行为,主体在自身权利受到侵害时也一般不得对相对方适用强制力,可以请求国家强制力提供保护和救济;权力:权力的运行自始至终与强制力相伴随,即具有直接的国家强制力。4.归属主体不同——权力的行使者只能是表现出强制力和支配力的专门机关、执行职务的公职人员或对内的社会集团的代表,任何自然人个人不能成为公权力的主体,只有该个人依法获得了各类组织的相应职务,在履行公职过程中才能代表公权力的主体行使公权力。私权利的主体则为一般的自然人、法人和其他组织。5.价值取向不同——权利的行使一般体现个人或法人等权利主体通过要求其他主体为或不为一定行为而获得具体收益,权力则是社会或组织用来调剂、协调、管理、服务于公众而要求服从的权威化力量,权力的行使要以国家、社会的公益为目的。6.法律后果不同——权力与职责相对应,职务上的责任是公权力的义务,因而公权力主体非经法定程序,不得放弃和滥用、转移权力,否则必须承担相应的法律后果——责任。权利与义务相对应,法律准予权利的能动性,使权利人对权利获得了随意性,在现代法治条件下,私权利主体在不违法和不违背公序良俗的前提下,可以放弃、转移一些对自己有利的权利。7.推定规则不同——在现代法治社会,对权利主体实行“权利推定”,也即“法无禁止即自由”,因而,公民权利并不以法律规定或列举为限。对权力主体则实行“义务推定”,也即“法无授权即禁止”,不允许对国家权力作扩张解释和推定,所以权力主体不能行使法律未加规定的权力,否则构成越权。8.法律表述形式不同:权利:通常表述为“有……自由”、“有……利益”等,与义务直接对应;权力:通常表述为“有……职权”、“有……权限”等,与责任直接对应。(故权力又称“职权”、“权限”)(8)如何理解法与利益之间的一般关系?答:利益反映的是人与其周围世界中对其生存和发展具有一定意义的各种事物和现象之间的关系。它表现为人们受客观规律制约的需要与满足该需要的手段、措施之间的关系法与利益的基本关系:1,利益决定着法的存在及发展:A利益的分化导致法的产生;B统治阶级的利益决定着法的存在和本质;C法律的某些具体内容是由全社会共同利益决定的;D在非阶级利益方面,法律的许多内容是对不同主体的冲突利益的综合权衡;E利益的发展决定着法的发展2法对利益的形成、实现和发展具有能动的反作用;A法可促进或阻碍一定利益的形成和发展;B,法可确认、界定、分配和协调各种利益;C法是协调、实现利益的有效手段[法的创制——认识、取舍、协调、分配利益;法的实施——实现利益、调整利益](9)当代中国社会主义法律形式有那些?如何把握其内部效力位阶?答:当代中国社会主义法律形式有:宪法,法律,行政法规,地方性法规,自治法规,行政规章,国际条约,还包括军事规章,特别行政区的规范性文件,经济特区的规范性文件等;2.大陆法律位阶依次(上至下)顺序是:宪法,法律,行政法规,地方法规,规章性文件香港法律位阶依次(上至下)顺序是:《中华人民共和国宪法》,香港基本法,施行于香港的全国性法规,香港制定法,香港判例法,习惯法,次要的法源(10)结合实际谈谈你对法律职业及其品质的理解。(自由发挥。。。无标准答案以下内容为课件参考(课件53页))答:“法律职业”是指受过专门的法律教育、具备法律预先规定的任职条件、取得国家规定的任职资格而专门从事法律工作的一种社会角色。法律职业是根据国家法律设立的、为了社会公共利益服务的、由接受过专门法律知识和技能训练的社会精英所担任的、从事作为精神现象的法律生产活动的职业类型。一般说来,法律职业主体主要包括法官、检察官、律师和法学家。法律职业至少具有以下特征:法律的专业性和职业的专门性;法律职业机构的独立性;法律职业的分层性;法律职业的伦理性;法律职业的一体化。法律职业道德是指法官、检察官、律师等从事法律职业的人员所应遵循的道德规范的总和。法律职业道德的特征:法律职业道德具有示范性、规范性和约束性三个主要特征。法律职业道德具有以下基本原则:1.坚持社会主义法制,实现社会正义。2.以事实为根据,以法律为准绳,忠于事实和法律。3.严明纪律,保守秘密。4.互相尊重,互相配合。5.恪尽职守,勤勉尽责。6.清正廉洁,遵纪守法。7.为人表率,注重修养(11)试述你对法律思维的理解和把握。答:法律思维是指主体在认识各种法律现象过程中形成各种法律概念和判断,并运用法律概念和判断所进行的法律推理等具体思维活动。法律思维具有以下几项基本属性:1.法律思维以法律语言为思维语言2.法律思维以“崇尚法律”、“恪守公正”为思维定势和价值取向3.法律思维是一种理性主义引导下的经验思维4.法律思维是一种群体性思维法律思维的基本原则:1.“以权利义务为线索”2.“普遍性优于特殊性”3.“合法性优于客观性”4.“形式合理性优于实质合理性”5.“程序问题优于实体问题”6“理由优于结论法律思维是作为法律人的应有基本品格:1.法律思维是法律人的职业特征和法律职业共同体的联结纽带2.法律思维是法律推理和法律论证的核心内容3.法律思维是法律生命延续和价值实现的基本需要法律思维的培养和训练:1.大学法学教育的基本使命在于培养和训练法律思维2.司法考试应以考察和检测法律思维的能力和水平为基本定位3.社会法律意识的普遍增强为法律思维提供环境支持4.现代法律制度的建立和完善为法律思维提供规范依据(12)试述法的价值(具体参考课件57-80)答:法的价值是指主体为形成、促进、发展、协调和实现一定利益的需要与作为客体的法能够满足此种需要的属性(特有方法和手段)之间的关系。基本特征:阶级性与社会性的统一主观性与客观性的统一统一性与多样性的统一法的价值是主观性与客观性的统一、相对性与绝对性的统一:主观性:主体的需要、法的创制等具有主观性。由于法律是人有意识活动的产物,对法律需要的寄托与评价同意识活动有关,所以法律价值有主观性的一面。客观性:主体需要并非凭空产生;法的创制决定于一定的社会物质生活条件;法律一经制定就不得以任何人的意志为转移。表现在:法的价值源于社会关系、社会关系具有客观性,即法的价值的社会基础是客观的;法的价值具有历史连续性,任一社会的法律价值中都包含了不以人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